Regulación para la competencia en el mercado de las Telecomunicaciones en Costa Rica: un cambio de paradigma

SUTEL es el órgano del Estado costarricense al que principalmente le corresponde promover la competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, pues debe procurar que ningún operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones manipule el mercado de manera tal que pueda modificar a su favor y en perjuicio de los demás, las condiciones de mercado, restringiendo el funcionamiento eficiente de este, con daño a los usuarios. Ahora bien, una vez que el mercado es declarado en competencia efectiva, su función pasa a ser ex post. En este sentido, en la recientemente aprobada Ley N° 9736, Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica (LFACCR), se ratifica lo que la LGT ya había establecido de previo, sea que, en el caso específico del sector telecomunicaciones, es a la SUTEL a la que le corresponde la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia en el mercado de las telecomunicaciones, otorgándosele, de esta manera, la competencia exclusiva y excluyente en el sector.

De conformidad con ello, le corresponde a la SUTEL aplicar los mecanismos necesarios para garantizar la igualdad de condiciones de los operadores del mercado a través de todas las facultades que la legislación establece. Para ese fin, debe aplicar el principio constitucional de igualdad –artículo 33 de la Constitución Política de Costa Rica-, pues es este precisamente el que permite que vía regulatoria se impongan o supriman facultades a los operadores del mercado que cuenten con mayores o menores beneficios, en un tratamiento desigual con el uso de medidas preventivas, según lo amerite (regulación asimétrica).

De esta forma, el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, a la luz del principio constitucional de igualdad, fue ideado para permitir y promover una regulación asimétrica hasta tanto no se esté en presencia de un mercado estable y maduro que no requiera la discriminación positiva, pues no basta con permitir la libertad de entrada de los operadores, así como el acceso a las redes e infraestructuras, si no se cuenta con los mecanismos legales que les permitan a los entrantes desenvolverse en un mercado que garantice condiciones óptimas de igualdad y estabilidad. Como bien ha señalado la doctrina:

…el principio de libre competencia no exige sólo que cualesquiera interesados puedan acceder a la condición de operador en un mercado determinado. Además es necesario que, una vez que aquéllos han accedido al mismo, y como condición para la libertad y efectividad de la competencia entre los partícipes, todos ellos se hallen situados en una posición de igualdad. Pues bien, la LGTT trata de satisfacer asimismo esta exigencia, sometiendo con carácter general, a todos los operadores a las mismas condiciones, lo cual se asegura mediante el carácter normativo de las mismas y la consiguiente imposibilidad de que, en principio –y al contrario de los que ocurriría en la regulación anterior en el caso de las licencias individuales, la Administración pueda imponer condiciones particulares a determinados operadores. Ello no obstante, la efectividad del principio de igualdad –condición imprescindible para que la competencia pueda calificarse como libre- exige tratar desigualmente a los desiguales. Por ello, y asumiendo la realidad de que el punto de partida no es siempre el mismo, la LGTT permite la imposición de condiciones y obligaciones específicas a determinados operadores, pero siempre con la finalidad de asegurar la no distorsión de la libre competencia. (.. ) La imposición de obligaciones específicas a los operadores con poder significativo en el mercado, que se condiciona a la existencia de un entorno de competencia efectiva en éste, de forma que aquellas han de suprimirse cuando se constante de la existencia de tal entorno. (Quadra, 2004).

Valga señalar que, en el mercado costarricense, sólo unos cuantos servicios han sido declarados en competencia efectiva por parte de la SUTEL, pero existe actualmente un proceso de transición que no ha culminado, pues el incumbente concentra más del 50% del espectro radioeléctrico disponible en el país, situación que obliga a la existencia de una regulación asimétrica para evitar la existencia de prácticas monopolísticas o abusos de posición de dominio.

A. FUNCIONES DEL REGULADOR PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

Como ya dijimos, le corresponde a la SUTEL fomentar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, tanto con acciones afirmativas como con la imposición de obligaciones a los operadores con la finalidad de prevenir, evitar o suprimir una situación que conlleve como resultado la distorsión en el mercado y la afectación al servicio esencial que se presta, así como también por medio del ejercicio de su potestad sancionatoria (Chloe, Stewart, Sunstein, Vermule, & Herz, 2011).

Específicamente, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: i) Promover los principios de competencia en el mercado nacional de telecomunicaciones; ii) Analizar el grado de competencia efectiva en los mercados, iii) Determinar cuándo las operaciones o los actos que se ejecuten o celebren fuera del país, por parte de los operadores o proveedores, pueden afectar la competencia efectiva en el mercado nacional, iv) Garantizar el acceso de los operadores y proveedores al mercado de telecomunicaciones en condiciones razonables y no discriminatorias, v) Garantizar el acceso a las instalaciones esenciales en condiciones equitativas y no discriminatorias, vi) Evitar los abusos y las prácticas monopolísticas por parte de operadores o proveedores en el mercado, vii) Conocer de oficio o por denuncia, así como corregir o sancionar, cuando proceda, las prácticas monopolísticas cometidas por los operadores o proveedores que tengan por objeto o efecto limitar, disminuir o eliminar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

Le concierne, además, el ejercicio de otras funciones que de manera directa o indirecta tienen incidencia en la regulación para la competencia, como lo son, por ejemplo: la función normativa, la función sancionatoria, la fijación de tarifas máximas, el otorgamiento de títulos habilitantes cuando corresponda, y el control preventivo de concentraciones, entre otras.

La SUTEL también se encuentra habilitada para solicitar la información que considere pertinente a los operadores, quienes a su vez están obligados a proporcionarla, cuando considere que existe o puede existir una práctica monopolística que se debe corregir o prevenir, o bien, que se deben resguardar los derechos de los usuarios. De manera posterior a la solicitud de información, la SUTEL debe analizar y pronunciarse sobre los elementos obtenidos y valorar si existen o no prácticas monopolísticas absolutas o relativas a la luz de la LGT.

De igual forma, le corresponde analizar el grado de competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones. Para ello, debe analizar y clasificar los mercados existentes y establecer, con base en la normativa de telecomunicaciones, la existencia o no de un mercado en competencia, pues a partir de ello puede seleccionar – previa motivación – a los operadores que tienen un poder significativo de mercado y señalar aquellos mercados que requieren de mayor o menor regulación porque su estabilidad está o dejó de estar en riesgo.

Una vez analizados los mercados de referencia y seleccionado el operador con poder significativo de mercado – siempre y cuando el mercado no haya sido declarado en competencia efectiva – corresponde entonces la imposición de las obligaciones a ese operador, con la finalidad de garantizar una competencia en el mercado y evitar la distorsión del mismo, dentro de las cuales, según el artículo 75 del Reglamento a la LGT, pueden citarse las siguientes: i) abstenerse de realizar prácticas monopolísticas; ii) dar libre acceso a las redes y a los servicios que por medio de éstas se presten, en condiciones razonables y de manera oportuna.

Específicamente, el Consejo de la SUTEL definió por primera vez los mercados relevantes y los operadores importantes a través de su resolución No. RCS-307-2009, de 9 de diciembre de 2009, definiendo 18 mercados relevantes y un único operador dominante en todos ellos, el ICE y sus empresas (Grupo ICE), pues para ese momento, era el único operador presente en el mercado.

A pesar de lo anterior, y previendo que la apertura del mercado de las telecomunicaciones estaba próxima a ocurrir, se le impusieron algunas medidas y obligaciones tales como: hacer pública cierta información que la SUTEL le solicitara; mantener la contabilidad de costes por separado; someter el esquema de regulación y determinación de cargos de acceso e interconexión orientados a costos; comunicar previamente los precios y condiciones aplicables a los servicios ofrecidos; dar libre acceso a sus redes en forma oportuna y en condiciones razonables y no discriminatorias a otros operadores, proveedores y usuarios de servicios de telecomunicaciones, así como a los operadores y proveedores de servicios de información; facilitar el acceso oportuno a sus instalaciones esenciales y poner a disposición de los operadores y proveedores la información técnica relevante en relación con estas instalaciones; cumplir las obligaciones propias del régimen de acceso e interconexión; entre otros.

Como era de esperarse, con la apertura a la competencia, la situación de mercado varió, y por ello, precisamente, mediante la resolución RCS-245-SUTEL-2012, de 16 de agosto de 2012, se aprobaron los Lineamientos para la definición de mercados relevantes y operadores con poder significativo de mercado, los cuales deben incorporarse al respectivo estudio que se lleve a cabo en cada uno de los procesos que se utilizan para definir y analizar los mercados relevantes y operadores con poder significativo de mercado. Estos lineamientos constituyen criterios y técnicas internacionalmente reconocidas y, por tanto, deben considerarse incorporadas al ordenamiento jurídico costarricense, en adición y complemento a los parámetros legales y reglamentarios.

Dichos Lineamientos atienden, por supuesto, a la determinación de características o indicadores que a su vez permitan determinar un grado de competencia en el mercado, como lo son, por ejemplo, los criterios relacionados con la sustituibilidad de la demanda y de la oferta, así como establecimiento y determinación del área geográfica.

De esta manera, para determinar si un operador cuenta con poder significativo de mercado, debe analizarse la cuota de mercado, participaciones de mercado y sus tendencias, control de infraestructura y facilidades esenciales para el período en estudio, ventajas tecnológicas que no sean factiblemente adquiribles y proyectos de inversión de los operadores, así como control de canales de distribución, poder de negociación y compra, economía de escalas, entre otros.

B. GESTIÓN DE RECURSOS ESCASOS: EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

El espectro radioeléctrico es el bien demanial esencial en la prestación del servicio de telecomunicaciones, protegido constitucional y legalmente mediante el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, y el artículo 7 de la LGT, por lo que los servicios inalámbricos no pueden salir del dominio del Estado y para su explotación se debe contar con una concesión.

En este sentido, la Sala Constitucional, en su resolución número 4329 de 30 de marzo de 2011, sostuvo que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, al indicar que las ondas etéreas forman parte del espectro que es un bien demanial perteneciente a la Nación; y, además, el Estado tiene el derecho y el deber de velar por la conservación del dominio público.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 2, inciso g) de la LGT dicho bien es escaso, por lo cual, solamente una determinada cantidad de frecuencias pueden ser aprovechadas y explotadas, siendo así que su correcto uso se define a través del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias (PNAF), mediante el cual se designan los usos de las bandas del espectro radioeléctrico.

Debido a que este es el bien que permite la prestación de los servicios de telecomunicaciones, su correcta explotación y distribución resulta de fundamental importancia, pues de ello va a depender de manera directa, el comportamiento del mercado y la correcta prestación del servicio. En razón de ello, le corresponde a la SUTEL la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales. Asimismo, la SUTEL debe sancionar las conductas que puedan afectar la correcta gestión o explotación del espectro radioeléctrico y realizar los análisis correspondientes que le solicite el Poder Ejecutivo en relación con la distribución del espectro radioeléctrico, pudiendo denunciar situaciones de concentración, subutilización y mal uso de este.

Asimismo, no puede bajo ningún supuesto dejarse su gestión a discreción de las Administraciones públicas, sino que, por el contrario, los organismos administrativos que intervengan en su gestión deben valorar siempre, salvo excepción legal, la opinión del regulador, pues es éste el que tiene los conocimientos técnicos y puede, además, interpretar los parámetros legales con los que Costa Rica debe cumplir. Por tanto, toda la regulación que gire alrededor del espectro radioeléctrico debe ser tendiente a una correcta distribución por ser un bien escaso y esencial para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, y además a la concreción de un mercado en competencia.

Ahora bien, en Costa Rica las funciones relacionadas con la correcta distribución del espectro radioeléctrico se ejercen de manera conjunta por la SUTEL y el Viceministerio de Telecomunicaciones. De conformidad con el artículo 10 de la LGT, le corresponde: a) al Poder Ejecutivo dictar el PNAF, previa consideración de las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL); así como la asignación, reasignación, o rescate de las frecuencias, de acuerdo con lo establecido en el PNAF, de manera objetiva, oportuna y no discriminatoria; b) a la SUTEL, por su parte, le corresponde la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales.

En ambos casos, la SUTEL y el Poder Ejecutivo deben tener en cuenta los principios inspiradores del mercado de las telecomunicaciones, pues solo así se garantiza un correcto uso y una distribución equitativa del mismo. Con todo ello se busca, sin duda, según lo establece el artículo 8 de la LGT, optimizar su uso de acuerdo con las necesidades y las posibilidades que ofrezca la tecnología, garantizar una asignación justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria, así como también asegurar que la explotación de las frecuencias se realice de manera eficiente y sin perturbaciones producidas por interferencias perjudiciales.

En virtud de lo que viene señalado, queda claro entonces que una mala regulación del espectro radioeléctrico, o su mal aprovechamiento, puede tener incidencia y llegar a afectar de manera directa el comportamiento de los operadores y el mercado, toda vez que puede generar o permitir la creación de barreras de entrada o permitir abusos de poder dominante, entre otros.

En relación con la explotación del espectro radioeléctrico propiamente, resulta menester señalar que, según lo dispone el artículo 11 de la LGT, se debe contar con una concesión que habilite su uso, para lo cual se debe celebrar un procedimiento concursal instruido por la SUTEL que culmine con un acto de adjudicación a favor de algún operador. De conformidad con el artículo 12 del mismo cuerpo legal, le corresponde a la SUTEL, además, realizar los estudios de precios necesarios para determinar la necesidad y factibilidad del otorgamiento de las concesiones de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones y las Políticas Sectoriales (PNDTPS).

Del mismo modo, le compete a la SUTEL llevar la información en el Registro de Telecomunicaciones, así como permitir o no la ampliación de servicios que prestan los operadores, pues si lo considera pertinente, ante la comunicación previa del operador interesado, de conformidad con el artículo 27 de la LGT, puede requerir información adicional o aclaraciones, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación, así como los ajustes que considere necesarios, a fin de que la prestación de los nuevos servicios se ajuste a lo previsto en esa Ley, a la concesión o autorización otorgada y al PNDTPS. El incumplimiento de la obligación de informar a la SUTEL implicará una sanción administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65 y 70 de la LGT.

Resulta entonces fundamental la participación de la SUTEL en relación con la gestión del espectro radioeléctrico, pues además de realizar las mediciones y vigilar su correcta explotación tiene un papel fundamental en su disposición al público, ya que le corresponde realizar los estudios de factibilidad y con ello debe tener presente la utilización de las bandas, analizar la situación de las frecuencias y el correcto uso de este bien, y promover de manera indirecta, con su gestión, la competencia en el mercado y la prestación efectiva del servicio de telecomunicaciones en estricto apego a los principios de universalidad y solidaridad.

En uso de esas facultades, la SUTEL, de previo a la licitación pública que permitió el ingreso de nuevos operadores móviles a Costa Rica, emitió su informe No. 251-SUTEL-2009 mediante el cual concluyó que, en aras de garantizar la competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y evitar una subutilización del bien, debía desconcentrarse el espectro para permitir el acceso de nuevos operadores y proveedores. Bajo esa premisa, pues, le recomendó al Poder Ejecutivo recuperar algunas de las bandas (pues todas estaban en manos del incumbente), para realizar una adecuada asignación, y permitir con ello el ingreso de nuevos operadores.

No obstante, actualmente, la concentración de espectro radioeléctrico advertida por la SUTEL desde el año 2009 se mantiene. En este sentido, como lo ha advertido Rivera (2000):

Entonces, lo primero que debemos entender, es que avanzar hacia el 5G es necesario para habilitar la revolución digital y la conectividad de las cosas y de sectores productivos, no tanto para mejorar en sí la conexión de las personas. Por ello, cuando pensemos en reducir la brecha digital o abarcar áreas rurales que requieren mejorar su cobertura no significa que es necesario ir al 5G sino más bien hay que fortalecer las redes actuales de 4G y la capilaridad de las redes fijas.

Entendido ese punto, ¿Cómo avanzamos hacia 5G en Costa Rica? Hay tres elementos centrales para trazar una hoja de ruta (que no la hay o por lo menos, no se ha dado a conocer abiertamente): el espectro radioeléctrico, la infraestructura pasiva o de soporte y la red de transmisión, es decir, el despliegue de fibra óptica a lo largo del país. Por la necesidad de extensión de cada punto, concentrémonos en el primero.

Contrario a las generaciones de tecnología móviles anteriores, el desarrollo pleno de 5G pasa por combinar diferentes frecuencias del espectro radioeléctrico: las bajas (por debajo de 1Ghz), las medias (de 1Ghz hasta 6Ghz) y las altas (arriba de 6Ghz). Los diferentes desarrollos de 5G van a requerir que las redes de telecomunicaciones combinen estas diversas bandas para optimizar las diferentes aplicaciones: aquellas que puedan requerir conectar grandes áreas como aplicaciones agrícolas o agro-alimentarias, otras que permitan asegurar en sitios críticos la ultra velocidad y la cuasi eliminación de la latencia y otras que masifiquen la tecnología en las ciudades y poblados. Sin espectro no habrá 5G. En bandas altas, el MICITT está haciendo correctamente su tarea, y muestra de ello, la reciente propuesta de reforma al Plan Nacional de Atribución de Frecuencias.

No obstante, en Costa Rica, algunas de las bandas denominadas centrales para el desarrollo de 5G se encuentran concentradas en el Grupo ICE. Esto sucede con la banda de 3.5Ghz, banda que por internacionalmente se ha identificado como pívot en la estrategia de despliegue de 5G. Esto implica que desde ya, los dispositivos tanto para personas, celulares, tablets y weareables (dispositivos “vestibles”) así como las “cosas” propiamente, se están produciendo para funcionar en esta banda.

Permítanme ser claro: si el Gobierno -el MICITT- no asume con determinación el recuperar esta banda para ponerla a disposición del mercado, bajo los mecanismos establecidos por la Ley General de Telecomunicaciones, solo podemos tener dos escenarios posibles de 5G en el país: o un desarrollo en monopolio del 5G o un desarrollo forzosamente compartido sobre la base de un único operador mayorista. Es nuestro criterio que ninguna de estas opciones asegura que el país adopte de forma competitiva y oportuna la tecnología en beneficio de la sociedad, los consumidores y los sectores productivos.

Similar situación se vivió en el año 2013 con el desarrollo de la 4G, específicamente en relación con la banda 2600 -banda por excelencia para el despliegue de la red 4G-. Lamentablemente, enfrentado con el caso de acaparamiento de la banda idónea del espectro radioeléctrico por parte del operador incumbente (ICE), el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en su Res. N°2343-2013 de las nueve horas y cincuenta minutos del treinta de octubre del dos mil trece, consideró que, si bien el caso presentado por el operador entrante gozaba de apariencia de buen derecho y efectivamente se había demostrado la existencia de un daño potencial o eventual que se le podría causar por la desventaja competitiva en que quedaba con relación al incumbente, la balanza debía inclinarse en favor del interés público, pues en la palestra de los intereses en juego se encontraba la entidad pública estatal (incumbente) (Ortiz, 2021).

Como se puede comprobar, el Tribunal asimiló el interés público con el interés de la Administración Pública, aún y cuando están claramente delimitados en el artículo 113 de nuestra Ley General de la Administración Pública que dice:

Artículo 113.- 1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.
3. En la apreciación del interés pública se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.

Y es que, cuando el país adoptó la decisión de liberalizar el mercado de las telecomunicaciones se inclinó por un modelo que busca promover la competencia efectiva como medio para aumentar la disponibilidad de los servicios, mejorar su calidad y asegurar precios asequibles. Consecuentemente, el fin de la apertura consistió en beneficiar a los usuarios, quienes tienen derecho a obtener servicios de telecomunicaciones de calidad, con más y mejor cobertura, más alternativas -donde su poder de elección de operador debe privar y ser respetado-, en forma continua, no discriminatoria, eficiente y a un precio que corresponda al precio de mercado.

Por tanto, es claro que el interés público prevalente en el mercado de las telecomunicaciones es la correcta prestación del servicio en aras de garantizar el acceso universal, mas no la protección del operador estatal tan solo porque administra fondos públicos, pues las empresas privadas, al igual que el incumbente, coadyuvan con la prestación del servicio y no son el enemigo a vencer (Ariño, 2004).

C. TARIFAS Y PRECIOS

Con ocasión del análisis de mercado que le corresponde realizar, SUTEL debe determinar si existe competencia efectiva, para con ello definir la procedencia o no de la fijación de las tarifas. En concreto, en caso de la existencia de competencia efectiva, debe dejar los precios al mercado; pero, en caso contrario, cuando determina que no existen las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, debe intervenir fijando la tarifa mediante el sistema de tope o price cap.

En un principio, mediante su resolución RCS-615-2009, la SUTEL definió como tarifas máximas las emitidas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), permitiendo con ello un avance en el proceso de la transición a la competencia efectiva, puesto que con ello se permitió la incursión de nuevos operadores al mercado y se evitó la creación de barreras de entrada de este tipo. En lo que interesa, la resolución citada acordó definir como tarifas máximas las que fueron aprobadas en su momento por la ARESEP, aclarar que esas tarifas regirían para todos los operadores y proveedores que contaran con el respectivo título habilitante para la prestación del servicio, así como establecer que de forma temporal las condiciones y tarifas máximas aprobadas y vigentes para el sistema de telefonía fija convencional, regirían como tarifas máximas para los servicios de telefonía IP, independientemente de la modalidad de pago (pre o post pago), y establecer como tarifas aplicables a los servicios de canales punto a punto y a los puntos multipunto, así como para los servicios de internet y envío de mensajes.

Sin embargo, andando el tiempo y un poco más maduro el mercado, mediante RCS-248-2017, la SUTEL declaró que el mercado relevante del servicio minorista de telecomunicaciones móviles se encuentra en competencia efectiva, tomando en consideración para tal conclusión que, efectivamente se verifica en este mercado específico, la condición de que ningún operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones, o grupo de cualquiera de esta estos, puede fijar los precios o las condiciones de mercado unilateralmente, restringiendo el funcionamiento eficiente de este, en perjuicio de los usuarios. En consecuencia, a partir de la publicación de la citada resolución, los precios del servicio de acceso a la red pública de telecomunicaciones, el servicio de llamadas con origen en una ubicación móvil y destino nacional, el servicio de mensajería corta con origen en una ubicación móvil y con destino nacional y el servicio de transferencia de datos a través de redes móviles dejaron de ser fijados por la SUTEL y son ahora definidos por el mercado.

D. CONTROL PREVENTIVO DE LAS CONCENTRACIONES

El criterio de atribución de la competencia en el control de concentraciones es de tipo subjetivo, es decir, recae sobre determinados actores y no sobre ciertas actividades. Al respecto, el artículo 56 de la LGT somete al conocimiento de la SUTEL aquellas concentraciones realizadas entre operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones, así como aquellas en las que cualquier persona adquiera el control de dos o más operadores o proveedores de telecomunicaciones independientes entre sí.

Se entiende por concentración, en los términos del artículo 56 de la LGT y el numeral 23 del Reglamento de la Competencia, la fusión, la adquisición del control accionario, o cualquier otro acto en virtud del cual se concentren las sociedades, las asociaciones, las acciones, el capital social, los fideicomisos o los activos en general, que se realicen entre operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones que han sido independientes entre sí.

Al ser la concentración una fusión de activos, funciones, sociedades o asociaciones que presten servicios de telecomunicaciones, debe tenerse presente que su fusión puede representar, sin duda alguna, una afectación sustancial al mercado, tanto a largo plazo como a corto plazo; y es precisamente por este motivo que se requiere de una autorización, sujeta, en la mayoría de los casos, a condiciones y obligaciones esenciales que permite garantizar una competencia efectiva en el mercado.

La SUTEL, según el numeral 28 del Reglamento de la Competencia, puede imponer condiciones con el fin de superar aquellos obstáculos que se presenten con la fusión que puedan afectar la competencia de manera sustancial. Incluso, debe valorar si de la concentración resulta una situación de poder sustancial o incremento de la posibilidad de ejercer poder en el mercado relevante, según los términos establecidos en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC). Para ello, deben considerarse los presupuestos que establece el artículo 15 de la LPCDEC para determinar el poder sustancial del mercado, pues solo puede considerarse su existencia cuando la participación del operador en ese mercado le permita fijar precios de manera unilateral, o bien, restringir el abastecimiento en el mercado de referencia, sin que los demás agentes puedan contrarrestar ese poder; existencia de barreras de entrada al mercado y los elementos que previsiblemente puedan tanto esas barreras como la oferta de los competidores; la existencia y el poder de sus competidores; restricción del acceso a los agentes económicos y sus competidores; su comportamiento reciente, y demás conductas que puedan afectar la competencia.

De lo anterior, debe quedar claro entonces que la SUTEL cuenta con las facultades y condiciones legales –así como con la discrecionalidad correspondiente-, para autorizar las concentraciones e imponer o suprimir obligaciones a cargo de uno o varios operadores con la finalidad de resguardar de la mejor manera posible la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, considerando siempre, las particularidades que cada mercado representa.

A pesar de las amplias facultades que le asisten a la SUTEL en relación con la imposición de obligaciones, es importante recordar que su función está sujeta al principio de legalidad y, por ende, no puede imponer obligaciones que sean competencia de otras instituciones involucradas en el mercado de las telecomunicaciones. En efecto, está impedida, por ejemplo, para solicitar la renuncia de una concesión o la devolución de frecuencias, pues éstas son competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo.

En el mismo orden de ideas, el procedimiento a seguir para aprobar la concentración es el siguiente:

Los operadores de redes y los proveedores de servicio solicitan la autorización respectiva a la SUTEL, y aportan en ese mismo momento, toda la información que se requiere para ello.

La SUTEL tiene un plazo de 30 días hábiles, a partir de la solicitud (completa, junto con la información adicional), para resolver. Solamente en casos de especial complejidad puede ampliar ese plazo por una sola vez, hasta por quince días hábiles adicionales.

De previo a emitir su resolución, debía la SUTEL -pues hoy en día esta competencia le corresponde en exclusiva en virtud de la reciente reforma ya apuntada- solicitar el criterio técnico a la Comisión de la Competencia. Este criterio no le era vinculante, pero para apartarse del mismo debía hacerlo mediante resolución motivada.

Una vez que autoriza o deniega la concentración, deberá hacerlo de manera motivada, indicando las medidas que se deben adoptar y el plazo para su implementación. Las medidas deberán aplicarse por el plazo máximo otorgado al operador o proveedor en la concesión o autorización.

Las medidas que se pueden imponer a los operadores para autorizar la concentración de sus operaciones, a la luz del numeral 57 de la LGT, así como el numeral 103 de la LFACCR, son las siguientes: i) cesión, el traspaso o la venta de uno o más de sus activos, derechos, acciones, sistemas de distribución o servicios a un tercero autorizado, ii) la limitación o la restricción de prestar servicios determinados o vender determinados bienes, o la delimitación del ámbito geográfico en que estos pueden ser prestados o al tipo de clientes al que pueden ser ofrecidos, iii) Obligación de suplir determinados productos o prestar determinados servicios en términos y condiciones no discriminatorias a clientes específicos o a otros operadores, iv) introducción, eliminación o modificación de cláusulas contenidas en los contratos escritos o verbales que rigen sus relaciones comerciales con clientes o proveedores, v) separación o escisión de agente económico, vi) limitación o restricción para adquirir nuevas concesiones o autorizaciones, vii) cualquier otra condición estructural o de conducta que sea necesaria para impedir, disminuir o contrarrestar los efectos anticompetitivos de la concentración.

Aunado a lo anterior, la SUTEL, de conformidad con los artículos artículo 58 de la LGT y 119 incisos a), b) y f) de la LFACCR, puede imponer a los operadores, sin perjuicio de la sanción que corresponda, medidas correctivas cuando realicen concentraciones no autorizadas en la ley, como lo son la suspensión, la corrección o la supresión de la práctica de que se trate, y la desconcentración, parcial o total, de lo que se haya concentrado indebidamente.

Resulta de interés comentar a continuación, dos casos de concentraciones que se han presentado en el mercado de las telecomunicaciones de Costa Rica desde su apertura.

1. Concentración de Grupo ICE con CABLEVISION:

En primer término, valga la pena mencionar que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE, en lo sucesivo), antiguo monopolista, hoy operador del mercado de las telecomunicaciones, solicitó a la SUTEL, autorización para la concentración con la empresa Cable Visión de Costa Rica, y pretendía con ello, adquirir el 100% de sus acciones.

La SUTEL realizó el análisis del mercado y, en lo que interesa, solicitó criterio técnico a la Comisión para Promover la Competencia, y además, realizó un análisis del mercado de referencia (televisión), y aprobó la concentración con la imposición de medidas, en aras de garantizar la competencia efectiva en el sector y evitar el abuso de la posición de dominio que podría eventualmente llegar a tener el Grupo ICE, disponiendo en lo que interesa que se autorizaba la concentración sujeta al cumplimiento de varios requisitos, como lo son la abstención de ventas atadas entre los distintos servicios que ofrecen, entre ellos televisión. De la misma manera dispuso que no podrían ofertar en forma conjunta los servicios que aceptación la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria, entre otros.

Obsérvese cómo el regulador costarricense procuró a través de la resolución de cita, permitir una concentración en el mercado, pero sin que ello implicara por sí mismo, una afectación sustancial a este; en el tanto, es claro que las medidas impuestas fueron todas tendientes a evitar los abusos por parte del Grupo ICE, pero además, garantizar el acceso de nuevos competidores al mercado, sin permitir la creación de barreras de entrada, o la adopción de prácticas monopolísticas que beneficien a los consumidores, a los operadores actuales y a los futuros.

Debe resaltarse, además, que de manera razonada consideró que el Grupo ICE debía garantizar el acceso a la infraestructura a los demás operadores, proteger el derecho de elección de sus consumidores, como beneficiarios últimos del mercado, y, además, de manera acertada, se le obligó a que sometiera sus promociones y servicios empaquetados a aprobación previa de la SUTEL. Llama la atención esta última medida porque si bien se está en presencia únicamente del mercado de televisión por cable, lo cierto es que el empaquetamiento de servicios que puede brindar ahora el Grupo ICE (televisión, internet y telefonía fija), sin duda podría llegar a afectar otros mercados asociados e incluso, crear un monopolio de hecho, mismo que la Constitución Política, según se apuntó al inicio del presente apartado, es prohibido. Lo anterior permite evidenciar la función que cumple el regulador frente a las concentraciones en el mercado, en aras de garantizar ex-ante, la existencia de un mercado óptimo y en igualdad de condiciones, aplicando la ya analizada regulación asimétrica frente a estas situaciones donde existe un operador cuya posición de privilegio podría distorsionar o afectar la competencia efectiva.

2. Concentración de Radiográfica de Costa Rica para la adquisición de la Base de activos y clientes de Virtualis, S.A.

Mediante el acuerdo del Consejo de la SUTEL, No. 002-005-2014, de 24 de enero de 2014, se aprobó en Resolución No. RCS-017-2014, la solicitud de autorización de concentración presentada por Radiográfica Costarricense, para la adquisición de la Base de activos y clientes de Virtualis (operador móvil virtual). Dicha solicitud fue aprobada, previo criterio técnico de la Comisión para la Competencia.

Resulta de interés para los efectos de esta investigación mencionar que la SUTEL -debido a la ausencia de pronunciamiento de RACSA- debió determinar por su parte, el mercado relevante del que se trata; siendo entonces que analizó que RACSA –sin considerar que forma parte del Grupo ICE-, prestaba los servicios de transferencia de datos y servicios mayoristas de acceso, y por su parte, Virtualis solamente prestaba servicios de telefonía móvil; por lo que dispuso que el mercado relevante para los efectos del presente caso era el mercado de telefonía móvil (acceso a internet, llamadas internacionales, terminación de llamadas).

Asimismo, y a pesar de que RACSA y el Instituto Costarricense de Electricidad forman parte del mismo Grupo de Interés Económico –Grupo ICE-, sostuvo que dentro de los operadores que competían en el mercado de las telecomunicaciones, al que pretendía ingresar RACSA, presta servicios como un operador del mismo, el Instituto Costarricense de Electricidad. Aunado a ello, realizó la SUTEL un análisis de las cuotas del mercado; mediante el cual se obtuvo como resultado que el Grupo ICE contaba para ese momento con un 65% de participación en el mercado de telefonía móvil (mucho más del 25% que solicita el Reglamento de interconexión para considerar a un operador con peso significativo de mercado, lo que permite concluir que es un operador con poder sustancial en el mercado, en los términos del artículo 54 de la LGT).

No obstante lo anterior, y ante la evidente situación de posible afectación del mercado, la SUTEL utilizó como referencia para valorar los efectos de esta concentración los parámetros o medidas empleadas por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de los Estados Unidos de América (Commission, 2010), mediante los cuales se diseñan diferentes rangos y se le atribuye distinto valor a cada uno para determinar la afectación de un mercado relevante como consecuencia de una concentración (Mota, 2004).

Queda entonces la duda de si ¿realmente convenía implementar el uso de técnicas de un mercado con condiciones disímiles a las existentes en Costa Rica, o bien, si por el contrario realmente esta es una medida que permita la concreción de un mercado en competencia en el caso costarricense a escasos 3 años de su apertura material? No existe aún una respuesta concreta, pero solamente puede quedar plasmada, con ello, una duda sobre la función del regulador y su potestad para variar los criterios de aplicación, de un caso a otro según su “discreción”, y además, una incertidumbre sobre la justificación que permitió utilizar esta metodología, si analizado anteriormente, correspondiente a la fusión de Grupo ICE con Cablevisión, aplicó la metodología europea y no la estadounidense como se hizo en este supuesto; normativa que valga la pena mencionar resulta de mejor aplicación al mercado costarricense debido a que Costa Rica tiene una fuerte influencia europea en el proceso de liberalización de las telecomunicaciones, y en su legislación se recogen básicamente los mismos principios, pero además, muchos de los mercados europeos tuvieron una apertura gradual como el nuestro, pues pasaron de un monopolio a una apertura del mercado de las telecomunicaciones y posteriormente, a diferencia del nuestro, a la privatización del antiguo monopolista. Por tanto, ¿qué ocurrió para que el regulador optara esta vez por utilizar una metodología distinta? Su justificación, se echa de menos en la resolución de marras; pues además de ser inexistente, no da motivos o indicios que permitan concluir la importancia y relevancia de su utilización.

Ahora bien, llama poderosamente la atención, asimismo, el análisis que realizó la SUTEL sobre la incidencia que podría tener esta decisión en el mercado de las telecomunicaciones, al considerar que no se producía un cambio significativo en el mercado relevante de telefonía móvil, por cuanto se permite presumir, del análisis realizado con base en la metodología utilizada en Estados Unidos, que no tendrá un efecto anticompetitivo en el mercado.

Sostuvo, además, que los competidores del ICE –Claro y Telefónica-, ofrecen servicios similares y ofrecen servicios, paquetes y promociones similares, por lo que pueden competir de manera efectiva con el ICE. Sin embargo, no se puede compartir esta postura, sobre todo porque el ICE, según el análisis que realizó la SUTEL en la misma resolución, contaba para ese momento con una cuota de mercado del 65%, por lo que su posición de operador con poder significativo de mercado era innegable, porcentaje que valga resaltar, es superior al establecido como mínimo por parte del propio regulador en la resolución citada anteriormente. Ante ello, la SUTEL solamente refirió de manera breve y además justificó su existencia por considerar que es el operador incumbente, y que, por ende, no afectaría la competencia de manera significativa, en el tanto, el ICE desde antes ya percibía ingresos porque Virtualis prestaba los servicios a través de su red. Se le olvidó para este punto a la SUTEL que los ingresos que obtendría el ICE son mayores que los que obtenía en el pasado por el alquiler de la red a Virtuales, pues percibiría además los ingresos correspondientes a la prestación del servicio al usuario final.

Finalmente, la SUTEL autorizó la concentración sin ninguna condición a la operación de concentración solicitada por Radiográfica de Costa Rica, para la adquisición de base de clientes y activos de VIRTUALIS.