Tradicionalmente al celebrarse un contrato administrativo, se le garantiza al contratista la obtención del beneficio proyectado en su propuesta, de manera que cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administración Pública, o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes, el cocontratante tiene el derecho y la Administración el deber de restablecer el equilibrio financiero del contrato, generalmente conocido como “reajuste de precio”, de manera que se pague lo que previamente se convino.

Ahora bien, dentro del mundo de la contratación pública típicamente se habla de los contratos de obra, suministros y servicios, con un modelo característico de pago de bienes y servicios con reajuste de precio. Sin embargo, más modernamente, resultan apreciables contratos bajo otras dinámicas y esquemas de pago tales como los “Contratos Llave en Mano” (Turn Key Contracts o TKC), “EPC” o “IPC” (Engineering, Procurement and Construction, por sus siglas en inglés, o Ingeniería, Procura y Construcción), o “BOT” (Build, Operate and Transfer, por sus siglas en inglés, en español Construir, Operar y Transferir), en síntesis, contratos con un precio a suma global fija “mano alzada” o “suma alzada”, lo cual supone un precio global, total, fijo e invariable para la realización total de la obra, en los cuales el contratista debe proyectar desde su oferta la integridad de los costos definitivos, previendo incluso sus posibles variaciones, en vista que estos, en principio, no le serán reconocidos.

Precisamente por la dinámica propia de estos esquemas de contratación no tradicional, el oferente no solo debe conocer ampliamente el mercado propio en el que se desenvuelve el objeto contractual, siendo que además debe definir con suma pericia los términos económicos de su oferta, dado que cualquier deficiencia en su cálculo correrá por su cuenta y riesgo. Así, estos negocios ofrecen mayor libertad al oferente de definir el costo de los diversos elementos que componen el precio desde su oferta, pues como ha sido señalado, de entrada, no son reajustables.

La dinámica de contratación en los supuestos de contratos bajo esquemas de IPC, llave en mano, suma alzada y similares, ¿lesiona el principio de intangibilidad patrimonial?

No, en este tipo de contratos, el esquema conceptual parte del supuesto que los desajustes o posibles variaciones en el precio, vienen reconocidos desde la misma oferta, pues el oferente los ha debido proyectar como parte de un precio único para el evento en que sucedan, por lo que el principio de intangibilidad patrimonial se ve resguardado en el sentido que si el oferente ha sabido realizar un adecuada proyección o escalamiento del precio, tendrá resguardado su derecho cuando las eventuales variaciones en estos componentes sucedan.

¿Son válidos los contratos bajo esquema IPC, llave en mano, suma alzada y similares que expresamente restrinjan o denieguen un eventual reajuste de precios?

Sí, se estiman válidos bajo el entendido de que, por su naturaleza, no se encuentran desde un punto de vista conceptual sujetos a los reajustes de precios, toda vez que -se insiste- el contratista en el momento de preparación de su oferta, debió prever todos los escalamientos posibles de los insumos o componentes incorporarlos en el precio, de forma tal que la Administración lo que cubre es una única suma que no es susceptible de ser luego revisada.

Recuérdese que en estos negocios se ofrece libertad al oferente de definir el costo de los diversos elementos que componen el precio de su oferta, donde se debe considerar todas las variaciones probables que de acuerdo con el comportamiento del mercado podrían ocurrir; siendo que si los desajustes proyectados por el oferente no suceden, estos de igual forma serán tenidos como parte del precio global a reconocer por el contratante, y en sentido inverso, si estos llegaren a ocurrir, ya están absorbidos o reflejados en el precio.

Ahora bien, ya la Contraloría General de la República (CGR) ha indicado -de forma reiterada- que si bien es cierto bajo esta modalidad contractual no debe, en teoría, reequilibrarse económicamente el contrato, también es cierto que ante la presencia de variaciones en el precio originadas en causas justificadas e imprevisibles que superen el nivel de riesgo y escalamiento fijado por el contratista, este no debería sufrirlas por su cuenta, pues para estos casos bien podría la Administración mediante un estudio detallado del caso particular y bajo reclamo del eventual contratista, reconocer esas variaciones exorbitantes a la proyección inicial, siempre que haya logrado demostrarse que estas no han ocurrido por impericia o error del contratista en su definición, habida cuenta que en casos como este, sí podríamos estar en presencia de una afectación al principio de intangibilidad patrimonial (de orden constitucional), razón por la cual debe tener presente la Administración los casos extremos que podrían presentarse durante la ejecución contractual para su eventual valoración.

En ese sentido, reiteradamente la CGR reconoce que la Administración lo que cubre es una única suma que no es susceptible de ser revisada, pero admite y deja salvos los supuestos excepcionales referidos como fuerza mayor, caso fortuito y/o la diferencia desproporcionada de precios, supuestos en los que no se imputará al contratista la responsabilidad por la afectación económica del contrato provocada por eventos o circunstancias de tal dimensión o naturaleza.

En síntesis, aunque para el caso particular incluso el Cartel o el Contrato haya prohibido el reajuste, sí resulte factible presentar el respectivo reclamo para que se mantengan los derechos constitucionales irrenunciables, relativos a la intangibilidad patrimonial y consecuente equilibrio, en el tanto sean probados, y en aras de reconocer esas variaciones exorbitantes a la proyección inicial.

¿Los efectos derivados por el COVID-19 y sus consecuencias en la ecuación y equilibrio económico en los contratos públicos podrían ser causa para un reajuste o reequilibrio financiero del mismo?

Estimamos que sí resulta posible, pues una circunstancia como la derivada por la pandemia sanitaria por COVID-19 y sus efectos en los mercados deviene en variaciones exorbitantes a la proyección inicial realizada por el contratista, son casos extremos que no se desprenden de impericia o error en la definición del precio o de sus componentes, asumiendo condición de supuestos de fuerza mayor y/o caso fortuito, que son conceptos que comprenden, en sentido genérico, un hecho o situación insuperable, que no se puede prever, o que previsto, es inevitable.

Se trata de una causa extraña o exterior al obligado que interrumpe el normal suceder de los acontecimientos, y que bien podría dar pie a solicitar el reconocimiento de desequilibrios, en tanto sean debidamente demostrados, y que escapan del área normal propio de la modalidad que involucra este tipo de contratos.

 

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