{"id":8130,"date":"2022-06-21T18:20:53","date_gmt":"2022-06-22T00:20:53","guid":{"rendered":"https:\/\/www.blplegal.com\/?p=8130"},"modified":"2022-06-21T18:20:53","modified_gmt":"2022-06-22T00:20:53","slug":"regulacion-para-la-competencia-en-el-mercado-de-las-telecomunicaciones-en-costa-rica-un-cambio-de-paradigma","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blplegal.com\/es\/regulacion-para-la-competencia-en-el-mercado-de-las-telecomunicaciones-en-costa-rica-un-cambio-de-paradigma\/","title":{"rendered":"Regulaci\u00f3n para la competencia en el mercado de las Telecomunicaciones en Costa Rica: un cambio de paradigma"},"content":{"rendered":"\n

Luis Ortiz<\/strong><\/a> Socio Costa Rica | lortiz@blplegal.com<\/a><\/p>\n\n\n\n

\n\n\n\n

Gloriana Alvarado <\/strong>Asociada Senior Costa Rica | g.alvarado@blplegal.com<\/a><\/p>\n\n\n\n

INTRODUCCI\u00d3N<\/h3>\n\n\n\n

Alguna vez le preguntaron al famoso economista ingl\u00e9s John Hicks: \u00bfQu\u00e9 es el monopolio? A lo que el Premio Nobel contest\u00f3: La vida tranquila (Hicks, 1935).<\/p>\n\n\n\n

En cambio, la competencia, como dijera en su momento el famoso juez americano Learned Hand: es un constante estr\u00e9s; la falta de competencia act\u00faa como un narc\u00f3tico, mientras que la rivalidad es el estimulante del progreso econ\u00f3mico [Estados Unidos c. Aluminium Co. of America, 148 F.2d 416, 427 (2d Cir. 1945)].<\/p>\n\n\n\n

Es as\u00ed, precisamente gracias a esa preocupaci\u00f3n por no perder sus clientes, que el empresario se esfuerza en hacer todo lo posible para reducir sus costos, ofrecer precios m\u00e1s bajos, mejorar la calidad del servicio y el trato al cliente, todo lo cual genera dos beneficios: el primero en la producci\u00f3n y el otro en la distribuci\u00f3n de lo producido; es decir, el primero en el pastel y el segundo en el que se lo come (Ord\u00f3\u00f1ez, 2000).<\/p>\n\n\n\n

Pues bien, hace no mucho tiempo en Costa Rica hab\u00eda listas de espera para adquirir una l\u00ednea celular y tocaba esperar varios meses por una conexi\u00f3n de Internet para la casa u oficina. Sin embargo, con la apertura del mercado de las telecomunicaciones, a partir del a\u00f1o 2011, todo esto cambi\u00f3. No es clich\u00e9<\/em> ni hip\u00e9rbole, tampoco es mera ret\u00f3rica ni hip\u00f3tesis falaz, es la realidad que los hechos puros y duros demuestran en nuestro mercado de las telecomunicaciones, finalmente abierto a la competencia.<\/p>\n\n\n\n

Ahora, como con acierto ha se\u00f1alado Zegarra (2005), la introducci\u00f3n de la competencia plantea el reto de que las empresas que son dominantes en los mercados liberalizados o en aquellos en los que se ha introducido competencia, sin haberse desprendido el Estado de ellas, abusen de su posici\u00f3n de dominio y conviertan en monopolio de hecho lo que antes era un monopolio de derecho. Y, en efecto, algo similar a lo que plantea el Profesor Zegarra sucede en Costa Rica, donde el otrora monopolista, Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), empresa estatal, en algunas ocasiones ha abusado de su posici\u00f3n dominante.<\/p>\n\n\n\n

Viene a bien repasar, por tanto, cu\u00e1l ha sido la f\u00f3rmula jur\u00eddica que ha implementado Costa Rica para pasar de un monopolio legal vigente por m\u00e1s de 60 a\u00f1os a un mercado en competencia, as\u00ed como tambi\u00e9n para, transcurridos 10 a\u00f1os desde la apertura del mercado de telecomunicaciones, hacer balance y dejar al descubierto sus virtudes, pero tambi\u00e9n sus errores (Ari\u00f1o, Cu\u00e9tara, & Noriega, 2005).<\/p>\n\n\n\n

Para tales efectos, pasaremos revista de c\u00f3mo se dio el proceso de apertura, as\u00ed como tambi\u00e9n analizaremos cu\u00e1les han sido las piedras angulares del cambio de paradigma de monopolio a mercado en competencia, a saber: la convergencia y la neutralidad tecnol\u00f3gica, el papel del regulador, el servicio universal y el r\u00e9gimen de acceso e interconexi\u00f3n. Finalmente, haremos un balance de los 10 a\u00f1os transcurridos desde el cambio de paradigma operado.<\/p>\n\n\n\n

I. LA APERTURA DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES<\/h3>\n\n\n\n

Hist\u00f3ricamente, el servicio de las telecomunicaciones en Costa Rica lo prestaba el Estado en un r\u00e9gimen de monopolio legal. En su art\u00edculo 121, inciso 14, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica de Costa Rica enumera un listado de los bienes que no pueden salir definitivamente del dominio del Estado, entre los cuales est\u00e1 el espectro radioel\u00e9ctrico y las posibles modalidades para su explotaci\u00f3n. As\u00ed, para explotar el espectro radioel\u00e9ctrico es necesario contar con una concesi\u00f3n otorgada directamente por la Asamblea Legislativa, o bien por el Poder Ejecutivo de conformidad con una ley marco que lo habilite para tal efecto, concesi\u00f3n que s\u00f3lo el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y Radiogr\u00e1fica Costarricense (RACSA) ostentaron durante m\u00e1s de 60 a\u00f1os.<\/p>\n\n\n\n

Para el a\u00f1o 2006, tan solo un a\u00f1o antes de que el pa\u00eds tomara la decisi\u00f3n de llevar adelante la apertura del mercado de las telecomunicaciones, de acuerdo con datos del Instituto Nacional de Estad\u00edsticas y Censos (INEC), cerca de la quinta parte de los hogares del pa\u00eds (aproximadamente 220.000) no ten\u00edan tel\u00e9fono y el 35% no ten\u00eda ning\u00fan tel\u00e9fono celular. En cuanto a los servicios de Internet, menos de una tercera parte de los hogares ten\u00eda computadora y s\u00f3lo el 10% ten\u00eda conexi\u00f3n a Internet en la casa.<\/p>\n\n\n\n

A mayor abundamiento, seg\u00fan un estudio de la Comisi\u00f3n Asesora en Alta Tecnolog\u00eda (Hewitt, 2006), entre la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre del pa\u00eds la brecha digital era mucho m\u00e1s profunda. As\u00ed, mientras que en el quintil de los hogares m\u00e1s ricos del pa\u00eds, un 86% ten\u00eda tel\u00e9fono fijo y un 83% al menos un tel\u00e9fono celular; en el quintil m\u00e1s pobre, esos porcentajes eran de 42% y 17%, respectivamente, a la vez que, solo un 6% ten\u00eda computadora en la casa y un 1% conexi\u00f3n a Internet.<\/p>\n\n\n\n

En general, de acuerdo con datos de la Uni\u00f3n Internacional de las Telecomunicaciones (UIT) del 2005, la densidad telef\u00f3nica en Costa Rica apenas si alcanzaba el promedio mundial, mientras que su densidad de telefon\u00eda celular era significativamente menor al promedio mundial. Si nos compar\u00e1bamos con otros 35 pa\u00edses de Am\u00e9rica, nuestro pa\u00eds se encontraba entre los que ten\u00edan densidades telef\u00f3nicas m\u00e1s bajas (posici\u00f3n 13 entre 36 pa\u00edses), as\u00ed como tambi\u00e9n entre los que menor ritmo de crecimiento de la telefon\u00eda celular tuvieron durante la primera mitad de la d\u00e9cada del 2000 (posici\u00f3n 18 entre 36 pa\u00edses) (Autoridad Reguladora de los Servicios P\u00fablicos, 2007).<\/p>\n\n\n\n

Ahora bien, fue el Tratado de Libre Comercio entre Rep\u00fablica Dominicana, Centroam\u00e9rica y Estados Unidos (TLC), aprobado por Costa Rica mediante un referendo celebrado el 7 de octubre del 2007, el que propuls\u00f3 y formaliz\u00f3 el compromiso del pa\u00eds hacia una apertura selectiva del mercado de las telecomunicaciones, espec\u00edficamente en telefon\u00eda m\u00f3vil, Internet y servicios empresariales de banda ancha.<\/p>\n\n\n\n

A fin de implementar el TLC, se aprob\u00f3 un paquete normativo que estableci\u00f3 el marco jur\u00eddico necesario para cumplir con los compromisos adquiridos, a saber: Ley N\u00ba8642, Ley General de Telecomunicaciones (LGT) y Ley N\u00b0 8860, Ley de Fortalecimiento y Modernizaci\u00f3n de las Entidades P\u00fablicas del Sector de las Telecomunicaciones (LFMEPST). Posteriormente, en el a\u00f1o 2011, se cumpli\u00f3 esa primera fase de apertura con la entrada de 2 nuevos operadores al mercado costarricense, adjudicatarios de un concurso p\u00fablico promovido por el gobierno de Costa Rica.<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed, pues, el mercado de las telecomunicaciones en Costa Rica se rige por la LGT, cuyo principio esencial es la prestaci\u00f3n del servicio en un r\u00e9gimen de competencia efectiva y no discriminaci\u00f3n. De esta forma, se han creado mecanismos adecuados para que compitan en condiciones iguales, operadores y proveedores, as\u00ed como tambi\u00e9n el principio del trato menos favorable a cualquier operador, proveedor o usuario p\u00fablico o privado. Por tanto, ya no se trata del modelo tradicional de regulaci\u00f3n que ha presidido los grandes servicios p\u00fablicos, en que el regulador sustitu\u00eda al mercado y se hac\u00eda cargo de la mayor\u00eda de las decisiones, sino de un modelo que promueve la competencia y al mismo tiempo protege los intereses de los usuarios (Ubico, 2008).<\/p>\n\n\n\n

Complementa a este cuerpo normativo la LFMEPST, que cre\u00f3 formalmente el Sector Telecomunicaciones y separ\u00f3 los tres roles que le corresponden al Estado: rector, regulador y operador del mercado. El incumbente (ICE) \u2013antiguo monopolista- fue fortalecido por medio de esta normativa, a la vez que se le otorgaron mayores facultades y libertades para su desarrollo como un operador m\u00e1s en un mercado de competencia, por lo que debe cumplir, al igual que los dem\u00e1s operadores, con las disposiciones legales vigentes<\/p>\n\n\n\n

Se cre\u00f3, adem\u00e1s, un tercero imparcial \u2013Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL)-, como agencia reguladora independiente del Gobierno, para vigilar la competencia en el mercado, regular la actividad de los operadores, vigilar el correcto funcionamiento y prestaci\u00f3n del servicio, as\u00ed como sancionar en caso de faltas que pongan en riesgo la competencia del mercado.<\/p>\n\n\n\n

Finalmente, se cre\u00f3 el Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnolog\u00eda que, en su car\u00e1cter de rector y en conjunto con la SUTEL, debe promover la competencia efectiva en el mercado e incentivar la inversi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

II. CONVERGENCIA Y NEUTRALIDAD TECNOL\u00d3GICA<\/h3>\n\n\n\n

La LGT fue m\u00e1s all\u00e1 del compromiso original de Costa Rica conforme al Anexo 13 del TLC. En efecto, adem\u00e1s de instaurar la apertura en cuanto a telefon\u00eda m\u00f3vil, Internet y servicios empresariales de banda ancha, se incluy\u00f3 dentro de su texto la noci\u00f3n de convergencia, a partir de la cual se entiende comprendida la oferta m\u00faltiple de redes y servicios; esto es, la posibilidad de ofrecer, a trav\u00e9s de una misma red, m\u00faltiples servicios, lo que permite que la informaci\u00f3n sea interactiva e interoperable con cualquier tipo de red.<\/p>\n\n\n\n

Una de las caracter\u00edsticas m\u00e1s importantes de la regulaci\u00f3n en convergencia es la eliminaci\u00f3n de la clasificaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones. Por ello, en este contexto no tiene sentido restringir los t\u00edtulos habilitantes para el funcionamiento de los operadores a determinados tipos de servicios de telecomunicaciones, pues lo propio es que cada d\u00eda surjan nuevos servicios y var\u00eden los que ya exist\u00edan, de ah\u00ed que, los servicios no pueden sujetarse a una descripci\u00f3n legal ni a un tipo de tecnolog\u00eda.<\/p>\n\n\n\n

Tampoco tiene sentido restringir los t\u00edtulos habilitantes a la oferta de un \u00fanico servicio, toda vez que las tecnolog\u00edas actuales permiten que, a trav\u00e9s de la misma red y equipo terminal, se puedan ofrecer m\u00faltiples servicios. Es por ello que, la LGT prev\u00e9 que los operadores de redes p\u00fablicas y proveedores de servicios pueden ampliar la oferta de servicios que prestan con tan solo informar previamente a la SUTEL. Con ello, la LGT adopta el principio de neutralidad tecnol\u00f3gica, mismo que resulta vital para la regulaci\u00f3n de las telecomunicaciones en un contexto de convergencia. En este sentido, la LGT establece la posibilidad que tienen los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones para escoger las tecnolog\u00edas por utilizar, siempre que estas dispongan de est\u00e1ndares comunes y garantizados, cumplan los requerimientos necesarios para satisfacer las metas y los objetivos de pol\u00edtica sectorial y se garanticen, en forma adecuada, las condiciones de calidad y precio.<\/p>\n\n\n\n

Siguiendo esta filosof\u00eda, la LGT clasifica a los t\u00edtulos habilitantes en tres categor\u00edas:<\/p>\n\n\n\n

Concesiones:<\/strong> para el uso y explotaci\u00f3n de frecuencias del espectro radioel\u00e9ctrico.<\/p>\n\n\n\n

Autorizaciones<\/strong>: para operar y explotar las redes p\u00fablicas y privadas de telecomunicaciones que no requieran del uso del espectro radioel\u00e9ctrico, para prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al p\u00fablico por medio de redes p\u00fablicas de telecomunicaciones que no se encuentren bajo su operaci\u00f3n, y para operar redes privadas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radioel\u00e9ctrico.<\/p>\n\n\n\n

Permisos:<\/strong> para el uso de las bandas de frecuencias para operaciones de car\u00e1cter temporal, experimental, cient\u00edfico, servicios de radiocomunicaci\u00f3n privada, banda ciudadana, de radioaficionados o redes de telemetr\u00eda de instituciones p\u00fablicas, y para seguridad, socorro y emergencia.<\/p>\n\n\n\n

III. EL PAPEL DE REGULADOR<\/h3>\n\n\n\n

SUTEL es el \u00f3rgano del Estado costarricense al que principalmente le corresponde promover la competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, pues debe procurar que ning\u00fan operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones manipule el mercado de manera tal que pueda modificar a su favor y en perjuicio de los dem\u00e1s, las condiciones de mercado, restringiendo el funcionamiento eficiente de este, con da\u00f1o a los usuarios. Ahora bien, una vez que el mercado es declarado en competencia efectiva, su funci\u00f3n pasa a ser ex post<\/em>. En este sentido, en la recientemente aprobada Ley N\u00b0 9736, Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica (LFACCR), se ratifica lo que la LGT ya hab\u00eda establecido de previo, sea que, en el caso espec\u00edfico del sector telecomunicaciones, es a la SUTEL a la que le corresponde la defensa y promoci\u00f3n de la competencia y libre concurrencia en el mercado de las telecomunicaciones, otorg\u00e1ndosele, de esta manera, la competencia exclusiva y excluyente en el sector.<\/p>\n\n\n\n

De conformidad con ello, le corresponde a la SUTEL aplicar los mecanismos necesarios para garantizar la igualdad de condiciones de los operadores del mercado a trav\u00e9s de todas las facultades que la legislaci\u00f3n establece. Para ese fin, debe aplicar el principio constitucional de igualdad \u2013art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Costa Rica-, pues es este precisamente el que permite que v\u00eda regulatoria se impongan o supriman facultades a los operadores del mercado que cuenten con mayores o menores beneficios, en un tratamiento desigual con el uso de medidas preventivas, seg\u00fan lo amerite (regulaci\u00f3n asim\u00e9trica).<\/p>\n\n\n\n

De esta forma, el ordenamiento jur\u00eddico de las telecomunicaciones, a la luz del principio constitucional de igualdad, fue ideado para permitir y promover una regulaci\u00f3n asim\u00e9trica hasta tanto no se est\u00e9 en presencia de un mercado estable y maduro que no requiera la discriminaci\u00f3n positiva, pues no basta con permitir la libertad de entrada de los operadores, as\u00ed como el acceso a las redes e infraestructuras, si no se cuenta con los mecanismos legales que les permitan a los entrantes desenvolverse en un mercado que garantice condiciones \u00f3ptimas de igualdad y estabilidad. Como bien ha se\u00f1alado la doctrina:<\/p>\n\n\n\n

\u2026el principio de libre competencia no exige s\u00f3lo que cualesquiera interesados puedan acceder a la condici\u00f3n de operador en un mercado determinado. Adem\u00e1s es necesario que, una vez que aqu\u00e9llos han accedido al mismo, y como condici\u00f3n para la libertad y efectividad de la competencia entre los part\u00edcipes, todos ellos se hallen situados en una posici\u00f3n de igualdad. Pues bien, la LGTT trata de satisfacer asimismo esta exigencia, sometiendo con car\u00e1cter general, a todos los operadores a las mismas condiciones, lo cual se asegura mediante el car\u00e1cter normativo de las mismas y la consiguiente imposibilidad de que, en principio \u2013y al contrario de los que ocurrir\u00eda en la regulaci\u00f3n anterior en el caso de las licencias individuales, la Administraci\u00f3n pueda imponer condiciones particulares a determinados operadores. Ello no obstante, la efectividad del principio de igualdad \u2013condici\u00f3n imprescindible para que la competencia pueda calificarse como libre- exige tratar desigualmente a los desiguales. Por ello, y asumiendo la realidad de que el punto de partida no es siempre el mismo, la LGTT permite la imposici\u00f3n de condiciones y obligaciones espec\u00edficas a determinados operadores, pero siempre con la finalidad de asegurar la no distorsi\u00f3n de la libre competencia. (.. ) La imposici\u00f3n de obligaciones espec\u00edficas a los operadores con poder significativo en el mercado, que se condiciona a la existencia de un entorno de competencia efectiva en \u00e9ste, de forma que aquellas han de suprimirse cuando se constante de la existencia de tal entorno. (Quadra, 2004).<\/blockquote>\n\n\n\n

Valga se\u00f1alar que, en el mercado costarricense, s\u00f3lo unos cuantos servicios han sido declarados en competencia efectiva por parte de la SUTEL, pero existe actualmente un proceso de transici\u00f3n que no ha culminado, pues el incumbente concentra m\u00e1s del 50% del espectro radioel\u00e9ctrico disponible en el pa\u00eds, situaci\u00f3n que obliga a la existencia de una regulaci\u00f3n asim\u00e9trica para evitar la existencia de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas o abusos de posici\u00f3n de dominio.<\/p>\n\n\n\n

<\/a>A. <\/strong>FUNCIONES DEL REGULADOR PARA PROMOVER LA COMPETENCIA<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Como ya dijimos, le corresponde a la SUTEL fomentar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, tanto con acciones afirmativas como con la imposici\u00f3n de obligaciones a los operadores con la finalidad de prevenir, evitar o suprimir una situaci\u00f3n que conlleve como resultado la distorsi\u00f3n en el mercado y la afectaci\u00f3n al servicio esencial que se presta, as\u00ed como tambi\u00e9n por medio del ejercicio de su potestad sancionatoria (Chloe, Stewart, Sunstein, Vermule, & Herz, 2011).<\/p>\n\n\n\n

Espec\u00edficamente, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: i) Promover los principios de competencia en el mercado nacional de telecomunicaciones; ii) Analizar el grado de competencia efectiva en los mercados, iii) Determinar cu\u00e1ndo las operaciones o los actos que se ejecuten o celebren fuera del pa\u00eds, por parte de los operadores o proveedores, pueden afectar la competencia efectiva en el mercado nacional, iv) Garantizar el acceso de los operadores y proveedores al mercado de telecomunicaciones en condiciones razonables y no discriminatorias, v) Garantizar el acceso a las instalaciones esenciales en condiciones equitativas y no discriminatorias, vi) Evitar los abusos y las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas por parte de operadores o proveedores en el mercado, vii) Conocer de oficio o por denuncia, as\u00ed como corregir o sancionar, cuando proceda, las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas cometidas por los operadores o proveedores que tengan por objeto o efecto limitar, disminuir o eliminar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.<\/p>\n\n\n\n

Le concierne, adem\u00e1s, el ejercicio de otras funciones que de manera directa o indirecta tienen incidencia en la regulaci\u00f3n para la competencia, como lo son, por ejemplo: la funci\u00f3n normativa, la funci\u00f3n sancionatoria, la fijaci\u00f3n de tarifas m\u00e1ximas, el otorgamiento de t\u00edtulos habilitantes cuando corresponda, y el control preventivo de concentraciones, entre otras.<\/p>\n\n\n\n

La SUTEL tambi\u00e9n se encuentra habilitada para solicitar la informaci\u00f3n que considere pertinente a los operadores, quienes a su vez est\u00e1n obligados a proporcionarla, cuando considere que existe o puede existir una pr\u00e1ctica monopol\u00edstica que se debe corregir o prevenir, o bien, que se deben resguardar los derechos de los usuarios. De manera posterior a la solicitud de informaci\u00f3n, la SUTEL debe analizar y pronunciarse sobre los elementos obtenidos y valorar si existen o no pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas absolutas o relativas a la luz de la LGT.<\/p>\n\n\n\n

De igual forma, le corresponde analizar el grado de competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones. Para ello, debe analizar y clasificar los mercados existentes y establecer, con base en la normativa de telecomunicaciones, la existencia o no de un mercado en competencia, pues a partir de ello puede seleccionar – previa motivaci\u00f3n – a los operadores que tienen un poder significativo de mercado y se\u00f1alar aquellos mercados que requieren de mayor o menor regulaci\u00f3n porque su estabilidad est\u00e1 o dej\u00f3 de estar en riesgo.<\/p>\n\n\n\n

Una vez analizados los mercados de referencia y seleccionado el operador con poder significativo de mercado – siempre y cuando el mercado no haya sido declarado en competencia efectiva – corresponde entonces la imposici\u00f3n de las obligaciones a ese operador, con la finalidad de garantizar una competencia en el mercado y evitar la distorsi\u00f3n del mismo, dentro de las cuales, seg\u00fan el art\u00edculo 75 del Reglamento a la LGT, pueden citarse las siguientes: i) abstenerse de realizar pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas; ii) dar libre acceso a las redes y a los servicios que por medio de \u00e9stas se presten, en condiciones razonables y de manera oportuna.<\/p>\n\n\n\n

Espec\u00edficamente, el Consejo de la SUTEL defini\u00f3 por primera vez los mercados relevantes y los operadores importantes a trav\u00e9s de su resoluci\u00f3n No. RCS-307-2009, de 9 de diciembre de 2009, definiendo 18 mercados relevantes y un \u00fanico operador dominante en todos ellos, el ICE y sus empresas (Grupo ICE), pues para ese momento, era el \u00fanico operador presente en el mercado.<\/p>\n\n\n\n

A pesar de lo anterior, y previendo que la apertura del mercado de las telecomunicaciones estaba pr\u00f3xima a ocurrir, se le impusieron algunas medidas y obligaciones tales como: hacer p\u00fablica cierta informaci\u00f3n que la SUTEL le solicitara; mantener la contabilidad de costes por separado; someter el esquema de regulaci\u00f3n y determinaci\u00f3n de cargos de acceso e interconexi\u00f3n orientados a costos; comunicar previamente los precios y condiciones aplicables a los servicios ofrecidos; dar libre acceso a sus redes en forma oportuna y en condiciones razonables y no discriminatorias a otros operadores, proveedores y usuarios de servicios de telecomunicaciones, as\u00ed como a los operadores y proveedores de servicios de informaci\u00f3n; facilitar el acceso oportuno a sus instalaciones esenciales y poner a disposici\u00f3n de los operadores y proveedores la informaci\u00f3n t\u00e9cnica relevante en relaci\u00f3n con estas instalaciones; cumplir las obligaciones propias del r\u00e9gimen de acceso e interconexi\u00f3n; entre otros.<\/p>\n\n\n\n

Como era de esperarse, con la apertura a la competencia, la situaci\u00f3n de mercado vari\u00f3, y por ello, precisamente, mediante la resoluci\u00f3n RCS-245-SUTEL-2012, de 16 de agosto de 2012, se aprobaron los Lineamientos para la definici\u00f3n de mercados relevantes y operadores con poder significativo de mercado, los cuales deben incorporarse al respectivo estudio que se lleve a cabo en cada uno de los procesos que se utilizan para definir y analizar los mercados relevantes y operadores con poder significativo de mercado. Estos lineamientos constituyen criterios y t\u00e9cnicas internacionalmente reconocidas y, por tanto, deben considerarse incorporadas al ordenamiento jur\u00eddico costarricense, en adici\u00f3n y complemento a los par\u00e1metros legales y reglamentarios.<\/p>\n\n\n\n

Dichos Lineamientos atienden, por supuesto, a la determinaci\u00f3n de caracter\u00edsticas o indicadores que a su vez permitan determinar un grado de competencia en el mercado, como lo son, por ejemplo, los criterios relacionados con la sustituibilidad de la demanda y de la oferta, as\u00ed como establecimiento y determinaci\u00f3n del \u00e1rea geogr\u00e1fica.<\/p>\n\n\n\n

De esta manera, para determinar si un operador cuenta con poder significativo de mercado, debe analizarse la cuota de mercado, participaciones de mercado y sus tendencias, control de infraestructura y facilidades esenciales para el per\u00edodo en estudio, ventajas tecnol\u00f3gicas que no sean factiblemente adquiribles y proyectos de inversi\u00f3n de los operadores, as\u00ed como control de canales de distribuci\u00f3n, poder de negociaci\u00f3n y compra, econom\u00eda de escalas, entre otros.<\/p>\n\n\n\n

<\/a>B. <\/strong>GESTI\u00d3N DE RECURSOS ESCASOS<\/strong>: EL ESPECTRO RADIOEL\u00c9CTRICO<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

El espectro radioel\u00e9ctrico es el bien demanial esencial en la prestaci\u00f3n del servicio de telecomunicaciones, protegido constitucional y legalmente mediante el art\u00edculo 121 inciso 14 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y el art\u00edculo 7 de la LGT, por lo que los servicios inal\u00e1mbricos no pueden salir del dominio del Estado y para su explotaci\u00f3n se debe contar con una concesi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

En este sentido, la Sala Constitucional, en su resoluci\u00f3n n\u00famero 4329 de 30 de marzo de 2011, sostuvo que el espectro radioel\u00e9ctrico es un bien de dominio p\u00fablico, al indicar que las ondas et\u00e9reas forman parte del espectro que es un bien demanial perteneciente a la Naci\u00f3n; y, adem\u00e1s, el Estado tiene el derecho y el deber de velar por la conservaci\u00f3n del dominio p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n

Asimismo, de acuerdo con el art\u00edculo 2, inciso g) de la LGT dicho bien es escaso, por lo cual, solamente una determinada cantidad de frecuencias pueden ser aprovechadas y explotadas, siendo as\u00ed que su correcto uso se define a trav\u00e9s del Plan Nacional de Atribuci\u00f3n de Frecuencias (PNAF), mediante el cual se designan los usos de las bandas del espectro radioel\u00e9ctrico.<\/p>\n\n\n\n

Debido a que este es el bien que permite la prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones, su correcta explotaci\u00f3n y distribuci\u00f3n resulta de fundamental importancia, pues de ello va a depender de manera directa, el comportamiento del mercado y la correcta prestaci\u00f3n del servicio. En raz\u00f3n de ello, le corresponde a la SUTEL la comprobaci\u00f3n t\u00e9cnica de las emisiones radioel\u00e9ctricas, as\u00ed como la inspecci\u00f3n, detecci\u00f3n, identificaci\u00f3n y eliminaci\u00f3n de las interferencias perjudiciales. Asimismo, la SUTEL debe sancionar las conductas que puedan afectar la correcta gesti\u00f3n o explotaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico y realizar los an\u00e1lisis correspondientes que le solicite el Poder Ejecutivo en relaci\u00f3n con la distribuci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico, pudiendo denunciar situaciones de concentraci\u00f3n, subutilizaci\u00f3n y mal uso de este.<\/p>\n\n\n\n

Asimismo, no puede bajo ning\u00fan supuesto dejarse su gesti\u00f3n a discreci\u00f3n de las Administraciones p\u00fablicas, sino que, por el contrario, los organismos administrativos que intervengan en su gesti\u00f3n deben valorar siempre, salvo excepci\u00f3n legal, la opini\u00f3n del regulador, pues es \u00e9ste el que tiene los conocimientos t\u00e9cnicos y puede, adem\u00e1s, interpretar los par\u00e1metros legales con los que Costa Rica debe cumplir. Por tanto, toda la regulaci\u00f3n que gire alrededor del espectro radioel\u00e9ctrico debe ser tendiente a una correcta distribuci\u00f3n por ser un bien escaso y esencial para la prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones, y adem\u00e1s a la concreci\u00f3n de un mercado en competencia.<\/p>\n\n\n\n

Ahora bien, en Costa Rica las funciones relacionadas con la correcta distribuci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico se ejercen de manera conjunta por la SUTEL y el Viceministerio de Telecomunicaciones. De conformidad con el art\u00edculo 10 de la LGT, le corresponde: a) al Poder Ejecutivo dictar el PNAF, previa consideraci\u00f3n de las recomendaciones de la Uni\u00f3n Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Comisi\u00f3n Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL); as\u00ed como la asignaci\u00f3n, reasignaci\u00f3n, o rescate de las frecuencias, de acuerdo con lo establecido en el PNAF, de manera objetiva, oportuna y no discriminatoria; b) a la SUTEL, por su parte, le corresponde la comprobaci\u00f3n t\u00e9cnica de las emisiones radioel\u00e9ctricas, as\u00ed como la inspecci\u00f3n, detecci\u00f3n, identificaci\u00f3n y eliminaci\u00f3n de las interferencias perjudiciales.<\/p>\n\n\n\n

En ambos casos, la SUTEL y el Poder Ejecutivo deben tener en cuenta los principios inspiradores del mercado de las telecomunicaciones, pues solo as\u00ed se garantiza un correcto uso y una distribuci\u00f3n equitativa del mismo. Con todo ello se busca, sin duda, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 8 de la LGT, optimizar su uso de acuerdo con las necesidades y las posibilidades que ofrezca la tecnolog\u00eda, garantizar una asignaci\u00f3n justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria, as\u00ed como tambi\u00e9n asegurar que la explotaci\u00f3n de las frecuencias se realice de manera eficiente y sin perturbaciones producidas por interferencias perjudiciales.<\/p>\n\n\n\n

En virtud de lo que viene se\u00f1alado, queda claro entonces que una mala regulaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico, o su mal aprovechamiento, puede tener incidencia y llegar a afectar de manera directa el comportamiento de los operadores y el mercado, toda vez que puede generar o permitir la creaci\u00f3n de barreras de entrada o permitir abusos de poder dominante, entre otros.<\/p>\n\n\n\n

En relaci\u00f3n con la explotaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico propiamente, resulta menester se\u00f1alar que, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 11 de la LGT, se debe contar con una concesi\u00f3n que habilite su uso, para lo cual se debe celebrar un procedimiento concursal instruido por la SUTEL que culmine con un acto de adjudicaci\u00f3n a favor de alg\u00fan operador. De conformidad con el art\u00edculo 12 del mismo cuerpo legal, le corresponde a la SUTEL, adem\u00e1s, realizar los estudios de precios necesarios para determinar la necesidad y factibilidad del otorgamiento de las concesiones de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones y las Pol\u00edticas Sectoriales (PNDTPS).<\/p>\n\n\n\n

Del mismo modo, le compete a la SUTEL llevar la informaci\u00f3n en el Registro de Telecomunicaciones, as\u00ed como permitir o no la ampliaci\u00f3n de servicios que prestan los operadores, pues si lo considera pertinente, ante la comunicaci\u00f3n previa del operador interesado, de conformidad con el art\u00edculo 27 de la LGT, puede requerir informaci\u00f3n adicional o aclaraciones, dentro de los 15 d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la presentaci\u00f3n, as\u00ed como los ajustes que considere necesarios, a fin de que la prestaci\u00f3n de los nuevos servicios se ajuste a lo previsto en esa Ley, a la concesi\u00f3n o autorizaci\u00f3n otorgada y al PNDTPS. El incumplimiento de la obligaci\u00f3n de informar a la SUTEL implicar\u00e1 una sanci\u00f3n administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 65 y 70 de la LGT.<\/p>\n\n\n\n

Resulta entonces fundamental la participaci\u00f3n de la SUTEL en relaci\u00f3n con la gesti\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico, pues adem\u00e1s de realizar las mediciones y vigilar su correcta explotaci\u00f3n tiene un papel fundamental en su disposici\u00f3n al p\u00fablico, ya que le corresponde realizar los estudios de factibilidad y con ello debe tener presente la utilizaci\u00f3n de las bandas, analizar la situaci\u00f3n de las frecuencias y el correcto uso de este bien, y promover de manera indirecta, con su gesti\u00f3n, la competencia en el mercado y la prestaci\u00f3n efectiva del servicio de telecomunicaciones en estricto apego a los principios de universalidad y solidaridad.<\/p>\n\n\n\n

En uso de esas facultades, la SUTEL, de previo a la licitaci\u00f3n p\u00fablica que permiti\u00f3 el ingreso de nuevos operadores m\u00f3viles a Costa Rica, emiti\u00f3 su informe No. 251-SUTEL-2009 mediante el cual concluy\u00f3 que, en aras de garantizar la competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y evitar una subutilizaci\u00f3n del bien, deb\u00eda desconcentrarse el espectro para permitir el acceso de nuevos operadores y proveedores. Bajo esa premisa, pues, le recomend\u00f3 al Poder Ejecutivo recuperar algunas de las bandas (pues todas estaban en manos del incumbente), para realizar una adecuada asignaci\u00f3n, y permitir con ello el ingreso de nuevos operadores.<\/p>\n\n\n\n

No obstante, actualmente, la concentraci\u00f3n de espectro radioel\u00e9ctrico advertida por la SUTEL desde el a\u00f1o 2009 se mantiene. En este sentido, como lo ha advertido Rivera (2000):<\/p>\n\n\n\n

Entonces, lo primero que debemos entender, es que avanzar hacia el 5G es necesario para habilitar la revoluci\u00f3n digital y la conectividad de las cosas y de sectores productivos, no tanto para mejorar en s\u00ed la conexi\u00f3n de las personas. Por ello, cuando pensemos en reducir la brecha digital o abarcar \u00e1reas rurales que requieren mejorar su cobertura no significa que es necesario ir al 5G sino m\u00e1s bien hay que fortalecer las redes actuales de 4G y la capilaridad de las redes fijas.<\/p>\n\n\n\n

Entendido ese punto, \u00bfC\u00f3mo avanzamos hacia 5G en Costa Rica? Hay tres elementos centrales para trazar una hoja de ruta (que no la hay o por lo menos, no se ha dado a conocer abiertamente): el espectro radioel\u00e9ctrico, la infraestructura pasiva o de soporte y la red de transmisi\u00f3n, es decir, el despliegue de fibra \u00f3ptica a lo largo del pa\u00eds. Por la necesidad de extensi\u00f3n de cada punto, concentr\u00e9monos en el primero.<\/p>\n\n\n\n

Contrario a las generaciones de tecnolog\u00eda m\u00f3viles anteriores, el desarrollo pleno de 5G pasa por combinar diferentes frecuencias del espectro radioel\u00e9ctrico: las bajas (por debajo de 1Ghz), las medias (de 1Ghz hasta 6Ghz) y las altas (arriba de 6Ghz). Los diferentes desarrollos de 5G van a requerir que las redes de telecomunicaciones combinen estas diversas bandas para optimizar las diferentes aplicaciones: aquellas que puedan requerir conectar grandes \u00e1reas como aplicaciones agr\u00edcolas o agro-alimentarias, otras que permitan asegurar en sitios cr\u00edticos la ultra velocidad y la cuasi eliminaci\u00f3n de la latencia y otras que masifiquen la tecnolog\u00eda en las ciudades y poblados. Sin espectro no habr\u00e1 5G. En bandas altas, el MICITT est\u00e1 haciendo correctamente su tarea, y muestra de ello, la reciente propuesta de reforma al Plan Nacional de Atribuci\u00f3n de Frecuencias.<\/p>\n\n\n\n

No obstante, en Costa Rica, algunas de las bandas denominadas centrales para el desarrollo de 5G se encuentran concentradas en el Grupo ICE. Esto sucede con la banda de 3.5Ghz, banda que por internacionalmente se ha identificado como p\u00edvot en la estrategia de despliegue de 5G. Esto implica que desde ya, los dispositivos tanto para personas, celulares, tablets y weareables<\/em>\u00a0(dispositivos \u201cvestibles\u201d) as\u00ed como las \u201ccosas\u201d propiamente, se est\u00e1n produciendo para funcionar en esta banda.<\/p>\n\n\n\n

Perm\u00edtanme ser claro: si el Gobierno -el MICITT- no asume con determinaci\u00f3n el recuperar esta banda para ponerla a disposici\u00f3n del mercado, bajo los mecanismos establecidos por la Ley General de Telecomunicaciones, solo podemos tener dos escenarios posibles de 5G en el pa\u00eds: o un desarrollo en monopolio del 5G o un desarrollo forzosamente compartido sobre la base de un \u00fanico operador mayorista. Es nuestro criterio que ninguna de estas opciones asegura que el pa\u00eds adopte de forma competitiva y oportuna la tecnolog\u00eda en beneficio de la sociedad, los consumidores y los sectores productivos.<\/p>\n\n\n\n

Similar situaci\u00f3n se vivi\u00f3 en el a\u00f1o 2013 con el desarrollo de la 4G, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con la banda 2600 -banda por excelencia para el despliegue de la red 4G-. Lamentablemente, enfrentado con el caso de acaparamiento de la banda id\u00f3nea del espectro radioel\u00e9ctrico por parte del operador incumbente (ICE), el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en su Res. N\u00b02343-2013 de las nueve horas y cincuenta minutos del treinta de octubre del dos mil trece, consider\u00f3 que, si bien el caso presentado por el operador entrante gozaba de apariencia de buen derecho y efectivamente se hab\u00eda demostrado la existencia de un da\u00f1o potencial o eventual que se le podr\u00eda causar por la desventaja competitiva en que quedaba con relaci\u00f3n al incumbente, la balanza deb\u00eda inclinarse en favor del inter\u00e9s p\u00fablico, pues en la palestra de los intereses en juego se encontraba la entidad p\u00fablica estatal (incumbente) (Ortiz, 2021).<\/p>\n\n\n\n

Como se puede comprobar, el Tribunal asimil\u00f3 el inter\u00e9s p\u00fablico con el inter\u00e9s de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, a\u00fan y cuando est\u00e1n claramente delimitados en el art\u00edculo 113 de nuestra Ley General de la Administraci\u00f3n P\u00fablica que dice:<\/p>\n\n\n\n

Art\u00edculo 113.- 1. El servidor p\u00fablico deber\u00e1 desempe\u00f1ar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el inter\u00e9s p\u00fablico, el cual ser\u00e1 considerado como la expresi\u00f3n de los intereses individuales coincidentes de los administrados.<\/p>\n\n\n\n

    \n \t
  1. El inter\u00e9s p\u00fablico prevalecer\u00e1 sobre el inter\u00e9s de la Administraci\u00f3n P\u00fablica cuando pueda estar en conflicto.<\/li>\n \t
  2. En la apreciaci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablica se tendr\u00e1 en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jur\u00eddica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ning\u00fan caso anteponerse la mera conveniencia.<\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n

    Y es que, cuando el pa\u00eds adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de liberalizar el mercado de las telecomunicaciones se inclin\u00f3 por un modelo que busca promover la competencia efectiva como medio para aumentar la disponibilidad de los servicios, mejorar su calidad y asegurar precios asequibles. Consecuentemente, el fin de la apertura consisti\u00f3 en beneficiar a los usuarios, quienes tienen derecho a obtener servicios de telecomunicaciones de calidad, con m\u00e1s y mejor cobertura, m\u00e1s alternativas -donde su poder de elecci\u00f3n de operador debe privar y ser respetado-, en forma continua, no discriminatoria, eficiente y a un precio que corresponda al precio de mercado.<\/p>\n\n\n\n

    Por tanto, es claro que el inter\u00e9s p\u00fablico prevalente en el mercado de las telecomunicaciones es la correcta prestaci\u00f3n del servicio en aras de garantizar el acceso universal, mas no la protecci\u00f3n del operador estatal tan solo porque administra fondos p\u00fablicos, pues las empresas privadas, al igual que el incumbente, coadyuvan con la prestaci\u00f3n del servicio y no son el enemigo a vencer (Ari\u00f1o, 2004). <\/a><\/p>\n\n\n\n

    C. <\/strong>TARIFAS Y PRECIOS<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

    Con ocasi\u00f3n del an\u00e1lisis de mercado que le corresponde realizar, SUTEL debe determinar si existe competencia efectiva, para con ello definir la procedencia o no de la fijaci\u00f3n de las tarifas. En concreto, en caso de la existencia de competencia efectiva, debe dejar los precios al mercado; pero, en caso contrario, cuando determina que no existen las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, debe intervenir fijando la tarifa mediante el sistema de tope o price cap. <\/em><\/p>\n\n\n\n

    En un principio, mediante su resoluci\u00f3n RCS-615-2009, la SUTEL defini\u00f3 como tarifas m\u00e1ximas las emitidas por la Autoridad Reguladora de los Servicios P\u00fablicos (ARESEP), permitiendo con ello un avance en el proceso de la transici\u00f3n a la competencia efectiva, puesto que con ello se permiti\u00f3 la incursi\u00f3n de nuevos operadores al mercado y se evit\u00f3 la creaci\u00f3n de barreras de entrada de este tipo. En lo que interesa, la resoluci\u00f3n citada acord\u00f3 definir como tarifas m\u00e1ximas las que fueron aprobadas en su momento por la ARESEP, aclarar que esas tarifas regir\u00edan para todos los operadores y proveedores que contaran con el respectivo t\u00edtulo habilitante para la prestaci\u00f3n del servicio, as\u00ed como establecer que de forma temporal las condiciones y tarifas m\u00e1ximas aprobadas y vigentes para el sistema de telefon\u00eda fija convencional, regir\u00edan como tarifas m\u00e1ximas para los servicios de telefon\u00eda IP, independientemente de la modalidad de pago (pre o post pago), y establecer como tarifas aplicables a los servicios de canales punto a punto y a los puntos multipunto, as\u00ed como para los servicios de internet y env\u00edo de mensajes.<\/p>\n\n\n\n

    Sin embargo, andando el tiempo y un poco m\u00e1s maduro el mercado, mediante RCS-248-2017, la SUTEL declar\u00f3 que el mercado relevante del servicio minorista de telecomunicaciones m\u00f3viles se encuentra en competencia efectiva, tomando en consideraci\u00f3n para tal conclusi\u00f3n que, efectivamente se verifica en este mercado espec\u00edfico, la condici\u00f3n de que ning\u00fan operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones, o grupo de cualquiera de esta estos, puede fijar los precios o las condiciones de mercado unilateralmente, restringiendo el funcionamiento eficiente de este, en perjuicio de los usuarios. En consecuencia, a partir de la publicaci\u00f3n de la citada resoluci\u00f3n, los precios del servicio de acceso a la red p\u00fablica de telecomunicaciones, el servicio de llamadas con origen en una ubicaci\u00f3n m\u00f3vil y destino nacional, el servicio de mensajer\u00eda corta con origen en una ubicaci\u00f3n m\u00f3vil y con destino nacional y el servicio de transferencia de datos a trav\u00e9s de redes m\u00f3viles dejaron de ser fijados por la SUTEL y son ahora definidos por el mercado.<\/p>\n\n\n\n

    <\/a>D. <\/strong>CONTROL PREVENTIVO DE LAS CONCENTRACIONES<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

    El criterio de atribuci\u00f3n de la competencia en el control de concentraciones es de tipo subjetivo, es decir, recae sobre determinados actores y no sobre ciertas actividades. Al respecto, el art\u00edculo 56 de la LGT somete al conocimiento de la SUTEL aquellas concentraciones realizadas entre operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones, as\u00ed como aquellas en las que cualquier persona adquiera el control de dos o m\u00e1s operadores o proveedores de telecomunicaciones independientes entre s\u00ed.<\/p>\n\n\n\n

    Se entiende por concentraci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 56 de la LGT y el numeral 23 del Reglamento de la Competencia, la fusi\u00f3n, la adquisici\u00f3n del control accionario, o cualquier otro acto en virtud del cual se concentren las sociedades, las asociaciones, las acciones, el capital social, los fideicomisos o los activos en general, que se realicen entre operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones que han sido independientes entre s\u00ed.<\/p>\n\n\n\n

    Al ser la concentraci\u00f3n una fusi\u00f3n de activos, funciones, sociedades o asociaciones que presten servicios de telecomunicaciones, debe tenerse presente que su fusi\u00f3n puede representar, sin duda alguna, una afectaci\u00f3n sustancial al mercado, tanto a largo plazo como a corto plazo; y es precisamente por este motivo que se requiere de una autorizaci\u00f3n, sujeta, en la mayor\u00eda de los casos, a condiciones y obligaciones esenciales que permite garantizar una competencia efectiva en el mercado.<\/p>\n\n\n\n

    La SUTEL, seg\u00fan el numeral 28 del Reglamento de la Competencia, puede imponer condiciones con el fin de superar aquellos obst\u00e1culos que se presenten con la fusi\u00f3n que puedan afectar la competencia de manera sustancial. Incluso, debe valorar si de la concentraci\u00f3n resulta una situaci\u00f3n de poder sustancial o incremento de la posibilidad de ejercer poder en el mercado relevante, seg\u00fan los t\u00e9rminos establecidos en la Ley de Promoci\u00f3n de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC). Para ello, deben considerarse los presupuestos que establece el art\u00edculo 15 de la LPCDEC para determinar el poder sustancial del mercado, pues solo puede considerarse su existencia cuando la participaci\u00f3n del operador en ese mercado le permita fijar precios de manera unilateral, o bien, restringir el abastecimiento en el mercado de referencia, sin que los dem\u00e1s agentes puedan contrarrestar ese poder; existencia de barreras de entrada al mercado y los elementos que previsiblemente puedan tanto esas barreras como la oferta de los competidores; la existencia y el poder de sus competidores; restricci\u00f3n del acceso a los agentes econ\u00f3micos y sus competidores; su comportamiento reciente, y dem\u00e1s conductas que puedan afectar la competencia.<\/p>\n\n\n\n

    De lo anterior, debe quedar claro entonces que la SUTEL cuenta con las facultades y condiciones legales \u2013as\u00ed como con la discrecionalidad correspondiente-, para autorizar las concentraciones e imponer o suprimir obligaciones a cargo de uno o varios operadores con la finalidad de resguardar de la mejor manera posible la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, considerando siempre, las particularidades que cada mercado representa.<\/p>\n\n\n\n

    A pesar de las amplias facultades que le asisten a la SUTEL en relaci\u00f3n con la imposici\u00f3n de obligaciones, es importante recordar que su funci\u00f3n est\u00e1 sujeta al principio de legalidad y, por ende, no puede imponer obligaciones que sean competencia de otras instituciones involucradas en el mercado de las telecomunicaciones. En efecto, est\u00e1 impedida, por ejemplo, para solicitar la renuncia de una concesi\u00f3n o la devoluci\u00f3n de frecuencias, pues \u00e9stas son competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo.<\/p>\n\n\n\n

    En el mismo orden de ideas, el procedimiento a seguir para aprobar la concentraci\u00f3n es el siguiente:<\/p>\n\n\n\n

    Los operadores de redes y los proveedores de servicio solicitan la autorizaci\u00f3n respectiva a la SUTEL, y aportan en ese mismo momento, toda la informaci\u00f3n que se requiere para ello.<\/p>\n\n\n\n

    La SUTEL tiene un plazo de 30 d\u00edas h\u00e1biles, a partir de la solicitud (completa, junto con la informaci\u00f3n adicional), para resolver. Solamente en casos de especial complejidad puede ampliar ese plazo por una sola vez, hasta por quince d\u00edas h\u00e1biles adicionales.<\/p>\n\n\n\n

    De previo a emitir su resoluci\u00f3n, deb\u00eda la SUTEL -pues hoy en d\u00eda esta competencia le corresponde en exclusiva en virtud de la reciente reforma ya apuntada- solicitar el criterio t\u00e9cnico a la Comisi\u00f3n de la Competencia. Este criterio no le era vinculante, pero para apartarse del mismo deb\u00eda hacerlo mediante resoluci\u00f3n motivada.<\/p>\n\n\n\n

    Una vez que autoriza o deniega la concentraci\u00f3n, deber\u00e1 hacerlo de manera motivada, indicando las medidas que se deben adoptar y el plazo para su implementaci\u00f3n. Las medidas deber\u00e1n aplicarse por el plazo m\u00e1ximo otorgado al operador o proveedor en la concesi\u00f3n o autorizaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

    Las medidas que se pueden imponer a los operadores para autorizar la concentraci\u00f3n de sus operaciones, a la luz del numeral 57 de la LGT, as\u00ed como el numeral 103 de la LFACCR, son las siguientes: i) cesi\u00f3n, el traspaso o la venta de uno o m\u00e1s de sus activos, derechos, acciones, sistemas de distribuci\u00f3n o servicios a un tercero autorizado, ii) la limitaci\u00f3n o la restricci\u00f3n de prestar servicios determinados o vender determinados bienes, o la delimitaci\u00f3n del \u00e1mbito geogr\u00e1fico en que estos pueden ser prestados o al tipo de clientes al que pueden ser ofrecidos, iii) Obligaci\u00f3n de suplir determinados productos o prestar determinados servicios en t\u00e9rminos y condiciones no discriminatorias a clientes espec\u00edficos o a otros operadores, iv) introducci\u00f3n, eliminaci\u00f3n o modificaci\u00f3n de cl\u00e1usulas contenidas en los contratos escritos o verbales que rigen sus relaciones comerciales con clientes o proveedores, v) separaci\u00f3n o escisi\u00f3n de agente econ\u00f3mico, vi) limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n para adquirir nuevas concesiones o autorizaciones, vii) cualquier otra condici\u00f3n estructural o de conducta que sea necesaria para impedir, disminuir o contrarrestar los efectos anticompetitivos de la concentraci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

    Aunado a lo anterior, la SUTEL, de conformidad con los art\u00edculos art\u00edculo 58 de la LGT y 119 incisos a), b) y f) de la LFACCR, puede imponer a los operadores, sin perjuicio de la sanci\u00f3n que corresponda, medidas correctivas cuando realicen concentraciones no autorizadas en la ley, como lo son la suspensi\u00f3n, la correcci\u00f3n o la supresi\u00f3n de la pr\u00e1ctica de que se trate, y la desconcentraci\u00f3n, parcial o total, de lo que se haya concentrado indebidamente.<\/p>\n\n\n\n

    Resulta de inter\u00e9s comentar a continuaci\u00f3n, dos casos de concentraciones que se han presentado en el mercado de las telecomunicaciones de Costa Rica desde su apertura.<\/p>\n\n\n\n

      \n \t
    1. Concentraci\u00f3n de Grupo ICE con CABLEVISION: <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n

      En primer t\u00e9rmino, valga la pena mencionar que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE, en lo sucesivo), antiguo monopolista, hoy operador del mercado de las telecomunicaciones, solicit\u00f3 a la SUTEL, autorizaci\u00f3n para la concentraci\u00f3n con la empresa Cable Visi\u00f3n de Costa Rica, y pretend\u00eda con ello, adquirir el 100% de sus acciones.<\/p>\n\n\n\n

      La SUTEL realiz\u00f3 el an\u00e1lisis del mercado y, en lo que interesa, solicit\u00f3 criterio t\u00e9cnico a la Comisi\u00f3n para Promover la Competencia, y adem\u00e1s, realiz\u00f3 un an\u00e1lisis del mercado de referencia (televisi\u00f3n), y aprob\u00f3 la concentraci\u00f3n con la imposici\u00f3n de medidas, en aras de garantizar la competencia efectiva en el sector y evitar el abuso de la posici\u00f3n de dominio que podr\u00eda eventualmente llegar a tener el Grupo ICE, disponiendo en lo que interesa que se autorizaba la concentraci\u00f3n sujeta al cumplimiento de varios requisitos, como lo son la abstenci\u00f3n de ventas atadas entre los distintos servicios que ofrecen, entre ellos televisi\u00f3n. De la misma manera dispuso que no podr\u00edan ofertar en forma conjunta los servicios que aceptaci\u00f3n la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria, entre otros.<\/p>\n\n\n\n

      Obs\u00e9rvese c\u00f3mo el regulador costarricense procur\u00f3 a trav\u00e9s de la resoluci\u00f3n de cita, permitir una concentraci\u00f3n en el mercado, pero sin que ello implicara por s\u00ed mismo, una afectaci\u00f3n sustancial a este; en el tanto, es claro que las medidas impuestas fueron todas tendientes a evitar los abusos por parte del Grupo ICE, pero adem\u00e1s, garantizar el acceso de nuevos competidores al mercado, sin permitir la creaci\u00f3n de barreras de entrada, o la adopci\u00f3n de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas que beneficien a los consumidores, a los operadores actuales y a los futuros.<\/p>\n\n\n\n

      Debe resaltarse, adem\u00e1s, que de manera razonada consider\u00f3 que el Grupo ICE deb\u00eda garantizar el acceso a la infraestructura a los dem\u00e1s operadores, proteger el derecho de elecci\u00f3n de sus consumidores, como beneficiarios \u00faltimos del mercado, y, adem\u00e1s, de manera acertada, se le oblig\u00f3 a que sometiera sus promociones y servicios empaquetados a aprobaci\u00f3n previa de la SUTEL. Llama la atenci\u00f3n esta \u00faltima medida porque si bien se est\u00e1 en presencia \u00fanicamente del mercado de televisi\u00f3n por cable, lo cierto es que el empaquetamiento de servicios que puede brindar ahora el Grupo ICE (televisi\u00f3n, internet y telefon\u00eda fija), sin duda podr\u00eda llegar a afectar otros mercados asociados e incluso, crear un monopolio de hecho, mismo que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan se apunt\u00f3 al inicio del presente apartado, es prohibido. Lo anterior permite evidenciar la funci\u00f3n que cumple el regulador frente a las concentraciones en el mercado, en aras de garantizar ex-ante, la existencia de un mercado \u00f3ptimo y en igualdad de condiciones, aplicando la ya analizada regulaci\u00f3n asim\u00e9trica frente a estas situaciones donde existe un operador cuya posici\u00f3n de privilegio podr\u00eda distorsionar o afectar la competencia efectiva.<\/p>\n\n\n\n

        \n \t
      1. Concentraci\u00f3n de Radiogr\u00e1fica de Costa Rica para la adquisici\u00f3n de la Base de activos y clientes de Virtualis, S.A. <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n

        Mediante el acuerdo del Consejo de la SUTEL, No. 002-005-2014, de 24 de enero de 2014, se aprob\u00f3 en Resoluci\u00f3n No. RCS-017-2014, la solicitud de autorizaci\u00f3n de concentraci\u00f3n presentada por Radiogr\u00e1fica Costarricense, para la adquisici\u00f3n de la Base de activos y clientes de Virtualis (operador m\u00f3vil virtual). Dicha solicitud fue aprobada, previo criterio t\u00e9cnico de la Comisi\u00f3n para la Competencia.<\/p>\n\n\n\n

        Resulta de inter\u00e9s para los efectos de esta investigaci\u00f3n mencionar que la SUTEL -debido a la ausencia de pronunciamiento de RACSA- debi\u00f3 determinar por su parte, el mercado relevante del que se trata; siendo entonces que analiz\u00f3 que RACSA \u2013sin considerar que forma parte del Grupo ICE-, prestaba los servicios de transferencia de datos y servicios mayoristas de acceso, y por su parte, Virtualis solamente prestaba servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil; por lo que dispuso que el mercado relevante para los efectos del presente caso era el mercado de telefon\u00eda m\u00f3vil (acceso a internet, llamadas internacionales, terminaci\u00f3n de llamadas).<\/p>\n\n\n\n

        Asimismo, y a pesar de que RACSA y el Instituto Costarricense de Electricidad forman parte del mismo Grupo de Inter\u00e9s Econ\u00f3mico \u2013Grupo ICE-, sostuvo que dentro de los operadores que compet\u00edan en el mercado de las telecomunicaciones, al que pretend\u00eda ingresar RACSA, presta servicios como un operador del mismo, el Instituto Costarricense de Electricidad. Aunado a ello, realiz\u00f3 la SUTEL un an\u00e1lisis de las cuotas del mercado; mediante el cual se obtuvo como resultado que el Grupo ICE contaba para ese momento con un 65% de participaci\u00f3n en el mercado de telefon\u00eda m\u00f3vil (mucho m\u00e1s del 25% que solicita el Reglamento de interconexi\u00f3n para considerar a un operador con peso significativo de mercado, lo que permite concluir que es un operador con poder sustancial en el mercado, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 54 de la LGT).<\/p>\n\n\n\n

        No obstante lo anterior, y ante la evidente situaci\u00f3n de posible afectaci\u00f3n del mercado, la SUTEL utiliz\u00f3 como referencia para valorar los efectos de esta concentraci\u00f3n los par\u00e1metros o medidas empleadas por el Departamento de Justicia y la Comisi\u00f3n Federal de los Estados Unidos de Am\u00e9rica (Commission, 2010), mediante los cuales se dise\u00f1an diferentes rangos y se le atribuye distinto valor a cada uno para determinar la afectaci\u00f3n de un mercado relevante como consecuencia de una concentraci\u00f3n (Mota, 2004).<\/p>\n\n\n\n

        Queda entonces la duda de si \u00bfrealmente conven\u00eda implementar el uso de t\u00e9cnicas de un mercado con condiciones dis\u00edmiles a las existentes en Costa Rica, o bien, si por el contrario realmente esta es una medida que permita la concreci\u00f3n de un mercado en competencia en el caso costarricense a escasos 3 a\u00f1os de su apertura material? No existe a\u00fan una respuesta concreta, pero solamente puede quedar plasmada, con ello, una duda sobre la funci\u00f3n del regulador y su potestad para variar los criterios de aplicaci\u00f3n, de un caso a otro seg\u00fan su \u201cdiscreci\u00f3n\u201d, y adem\u00e1s, una incertidumbre sobre la justificaci\u00f3n que permiti\u00f3 utilizar esta metodolog\u00eda, si analizado anteriormente, correspondiente a la fusi\u00f3n de Grupo ICE con Cablevisi\u00f3n, aplic\u00f3 la metodolog\u00eda europea y no la estadounidense como se hizo en este supuesto; normativa que valga la pena mencionar resulta de mejor aplicaci\u00f3n al mercado costarricense debido a que Costa Rica tiene una fuerte influencia europea en el proceso de liberalizaci\u00f3n de las telecomunicaciones, y en su legislaci\u00f3n se recogen b\u00e1sicamente los mismos principios, pero adem\u00e1s, muchos de los mercados europeos tuvieron una apertura gradual como el nuestro, pues pasaron de un monopolio a una apertura del mercado de las telecomunicaciones y posteriormente, a diferencia del nuestro, a la privatizaci\u00f3n del antiguo monopolista. Por tanto, \u00bfqu\u00e9 ocurri\u00f3 para que el regulador optara esta vez por utilizar una metodolog\u00eda distinta? Su justificaci\u00f3n, se echa de menos en la resoluci\u00f3n de marras; pues adem\u00e1s de ser inexistente, no da motivos o indicios que permitan concluir la importancia y relevancia de su utilizaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

        Ahora bien, llama poderosamente la atenci\u00f3n, asimismo, el an\u00e1lisis que realiz\u00f3 la SUTEL sobre la incidencia que podr\u00eda tener esta decisi\u00f3n en el mercado de las telecomunicaciones, al considerar que no se produc\u00eda un cambio significativo en el mercado relevante de telefon\u00eda m\u00f3vil, por cuanto se permite presumir, del an\u00e1lisis realizado con base en la metodolog\u00eda utilizada en Estados Unidos, que no tendr\u00e1 un efecto anticompetitivo en el mercado.<\/p>\n\n\n\n

        Sostuvo, adem\u00e1s, que los competidores del ICE \u2013Claro y Telef\u00f3nica-, ofrecen servicios similares y ofrecen servicios, paquetes y promociones similares, por lo que pueden competir de manera efectiva con el ICE. Sin embargo, no se puede compartir esta postura, sobre todo porque el ICE, seg\u00fan el an\u00e1lisis que realiz\u00f3 la SUTEL en la misma resoluci\u00f3n, contaba para ese momento con una cuota de mercado del 65%, por lo que su posici\u00f3n de operador con poder significativo de mercado era innegable, porcentaje que valga resaltar, es superior al establecido como m\u00ednimo por parte del propio regulador en la resoluci\u00f3n citada anteriormente. Ante ello, la SUTEL solamente refiri\u00f3 de manera breve y adem\u00e1s justific\u00f3 su existencia por considerar que es el operador incumbente, y que, por ende, no afectar\u00eda la competencia de manera significativa, en el tanto, el ICE desde antes ya percib\u00eda ingresos porque Virtualis prestaba los servicios a trav\u00e9s de su red. Se le olvid\u00f3 para este punto a la SUTEL que los ingresos que obtendr\u00eda el ICE son mayores que los que obten\u00eda en el pasado por el alquiler de la red a Virtuales, pues percibir\u00eda adem\u00e1s los ingresos correspondientes a la prestaci\u00f3n del servicio al usuario final.<\/p>\n\n\n\n

        Finalmente, la SUTEL autoriz\u00f3 la concentraci\u00f3n sin ninguna condici\u00f3n a la operaci\u00f3n de concentraci\u00f3n solicitada por Radiogr\u00e1fica de Costa Rica, para la adquisici\u00f3n de base de clientes y activos de VIRTUALIS.<\/p>\n\n\n\n

        IV. EL SERVICIO UNIVERSAL<\/h3>\n\n\n\n

        Las telecomunicaciones incluyen una pluralidad de servicios esenciales, que la sensibilidad pol\u00edtico \u2013 social actual considera ineludibles para desarrollar una vida humana en condiciones adecuadas. La prestaci\u00f3n de estos servicios \u2013en aceptables condiciones de calidad y precio- debe, pues, ser garantizada a todos los ciudadanos, con independencia de su situaci\u00f3n geogr\u00e1fica o de su rentabilidad. Esto es algo que antes buscaba asegurar el r\u00e9gimen del servicio p\u00fablico y que ahora deben garantizar las obligaciones de servicio p\u00fablico (L\u00f3pez, 2001). Lo anterior se refleja en el concepto de \u201cservicio universal\u201d, entendido como un conjunto definido de servicios cuya prestaci\u00f3n se garantiza a todos los usuarios finales, con independencia de su localizaci\u00f3n geogr\u00e1fica, con una calidad determinada y a un precio asequible (Arroyo, 2010). Se trata, por tanto, de una oferta de servicios en condiciones dignas y adecuadas.<\/p>\n\n\n\n

        Ejemplo de esto es la normativa comunitaria europea (Ruiz, 2007), la cual contempla dos alternativas generales para su fijaci\u00f3n, a saber:<\/p>\n\n\n\n

          \n \t
        1. Las autoridades nacionales podr\u00e1n introducir un mecanismo de compensaci\u00f3n con cargo a los fondos p\u00fablicos; o bien,<\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n
            \n \t
          1. Repartir el coste neto de las obligaciones de servicio universal entre los proveedores de servicios y redes de comunicaciones electr\u00f3nicas. As\u00ed, cabe que el fondo sea sufragado por todos los operadores del sector, o bien que se alimente por una tasa parafiscal o impuesto especial, que se cobra a todos los usuarios de servicios de telecomunicaciones (Paz, 2007).<\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n

            En lo que respecta al ordenamiento jur\u00eddico costarricense \u2013siguiendo la l\u00ednea de la mayor parte de los pa\u00edses europeos y de los Estados Unidos de Norteam\u00e9rica-, el financiamiento del servicio universal corresponde a los operadores del sector. Ello, como es bien conocido, surge a partir de la apertura comercial en el mercado de las telecomunicaciones, con ocasi\u00f3n de la suscripci\u00f3n del TLC, mediante el cual se establecieron las bases de la \u201cnueva\u201d normativa referente al tema.<\/p>\n\n\n\n

            A partir de tales bases la LGT cre\u00f3 el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) como instrumento de administraci\u00f3n \u2013por parte de la SUTEL- de los recursos destinados a financiar el cumplimiento de los objetivos fundamentales del r\u00e9gimen de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en la misma Ley, as\u00ed como las metas y prioridades definidas en el PNDT. La contribuci\u00f3n especial parafiscal al Fondo representa un aporte que recae sobre los ingresos brutos obtenidos directamente por la operaci\u00f3n de redes p\u00fablicas de telecomunicaciones o bien por proveer dichos servicios disponibles al p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n

            Los mencionados objetivos se encuentran regulados en los ordinales 31 al 33 del T\u00edtulo II \u2013 \u201cR\u00e9gimen de Garant\u00edas Fundamentales<\/em>\u201d-, Cap\u00edtulo I \u2013 \u201cAcceso Universal, Servicio Universal y Solidaridad de las Telecomunicaciones<\/em>\u201d- de la LGT; mientras que los aspectos relativos a la administraci\u00f3n del FONATEL, las formas de asignaci\u00f3n de los recursos, la ejecuci\u00f3n de los fondos, las fuentes de financiamiento y los mecanismos de rendici\u00f3n de cuentas en relaci\u00f3n con el mismo, est\u00e1n reguladas a partir del art\u00edculo 34 y hasta el numeral 40 del citado cap\u00edtulo.<\/p>\n\n\n\n

            A la luz de tales lineamientos, con el fin de alcanzar sus objetivos, el FONATEL mantiene un fideicomiso de gesti\u00f3n de sus proyectos y programas, cuyo patrimonio es producto de las diferentes fuentes de financiamiento del Fondo (art\u00edculo 38 de la LGT), siendo su principal ingreso recurrente, la mencionada contribuci\u00f3n especial parafiscal. En lo que interesa, el numeral 38 dispone que los recursos del FONATEL no podr\u00e1n ser utilizados para otro fin que no sea el establecido en el PNDT, en cumplimiento de los objetivos anteriormente citados, y que \u00e9stos deber\u00e1n asignarse \u00edntegramente cada a\u00f1o. No obstante, los costos de administraci\u00f3n del FONATEL ser\u00e1n cubiertos con los recursos del mismo Fondo, para lo cual no se podr\u00e1 destinar una suma mayor a un uno por cierto (1%) del total de los recursos. La administraci\u00f3n de tales recursos est\u00e1 sometida a la fiscalizaci\u00f3n de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y de la Direcci\u00f3n General de Tributaci\u00f3n del Ministerio de Hacienda.<\/p>\n\n\n\n

            De conformidad con el art\u00edculo 39 de la LGT, esta contribuci\u00f3n parafiscal se justifica en el beneficio individualizable que para los operadores y proveedores se\u00f1alados representa la maximizaci\u00f3n del uso de las redes de telecomunicaciones y el incremento de los usuarios de servicios de comunicaciones impulsados por la ejecuci\u00f3n de los proyectos de acceso, servicio universal y solidaridad.<\/p>\n\n\n\n

            En lo que respecta a su procedimiento de pago, este es determinado por el mismo contribuyente por medio de una declaraci\u00f3n jurada que corresponde a un per\u00edodo fiscal a\u00f1o calendario, distribuy\u00e9ndose el monto resultante en cuatro tractos equivalentes, pagaderos al d\u00eda quince de los meses de marzo, junio, setiembre y diciembre del a\u00f1o posterior del per\u00edodo fiscal que corresponda.<\/p>\n\n\n\n

            La tarifa de dicha contribuci\u00f3n debe ser calculada y fijada por la SUTEL a m\u00e1s tardar el 30 de noviembre del per\u00edodo fiscal respectivo. Esta se fija dentro de una banda con un m\u00ednimo de un uno coma cinco por ciento (1,5%) y un m\u00e1ximo de un tres por ciento (3%), debiendo basarse dicha fijaci\u00f3n en las metas estimadas de los costos de los proyectos por ser ejecutados para el siguiente ejercicio presupuestario y en las metas de ingresos estimados para dicho ejercicio. En el evento de que la Superintendencia no fije la tarifa al vencimiento del plazo se\u00f1alado, se aplicar\u00e1 la ejecutada en el per\u00edodo fiscal inmediato anterior.<\/p>\n\n\n\n

            V. R\u00c9GIMEN DE ACCESO E INTERCONEXI\u00d3N<\/h3>\n\n\n\n

            La implantaci\u00f3n de la competencia requiere abrir las redes existentes, para permitir con ello el ingreso de nuevos operadores al mercado. El acceso y la interconexi\u00f3n entonces son inherentes el proceso de liberalizaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de la competencia en el mercado de telecomunicaciones, pues en caso contrario, se crear\u00eda una barrera de entrada que no permitir\u00eda a los operadores construir todas sus redes en poco tiempo, de manera tal que tampoco lograr\u00edan contar con las mismas caracter\u00edsticas del operador hist\u00f3rico que ten\u00eda m\u00e1s de 60 a\u00f1os de desplegarlas.<\/p>\n\n\n\n

            Al no poderse replicar la red existente se debe permitir a los nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones, el uso de las redes preexistentes, y por ello es que se le imponen obligaciones espec\u00edficas en relaci\u00f3n con el acceso e interconexi\u00f3n de redes. Solamente de esta manera se logra que los nuevos operadores puedan empezar a desenvolverse en un mercado en condiciones de competencia efectiva, pues este acceso debe propiciarse de manera transparente y no discriminatoria.<\/p>\n\n\n\n

            Como bien lo establece el art\u00edculo 59 de la LGT, el acceso y la interconexi\u00f3n tienen como fin procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimizaci\u00f3n del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios. La SUTEL debe asegurar, por tanto, que el acceso e interconexi\u00f3n sean provistos en forma oportuna y en t\u00e9rminos y condiciones no discriminatorias, razonables, transparentes, proporcionadas al uso pretendido y que no impliquen m\u00e1s que lo necesario para la buena operaci\u00f3n del servicio previsto.<\/em><\/p>\n\n\n\n

            Le compete a la SUTEL, de conformidad con el citado numeral 59, la imposici\u00f3n de obligaciones de acceso e interconexi\u00f3n, de manera tal que se permita con ello, la buena operaci\u00f3n del servicio que se presta.\u00a0 Debe tenerse en cuenta que los acuerdos de acceso e interconexi\u00f3n son negociados de manera libre por los operadores de telecomunicaciones, previa aprobaci\u00f3n, o intervenci\u00f3n cuando corresponda, de la SUTEL.\u00a0 En efecto, los operadores deben notificar a SUTEL: a) una vez que inicien las negociaciones para el acceso y la interconexi\u00f3n; y b) los acuerdos de interconexi\u00f3n que hayan suscrito.<\/p>\n\n\n\n

            Cuando se notifique a la SUTEL el acuerdo, \u00e9sta lo revisar\u00e1 y como lo expresa el numeral 60 del mismo cuerpo legal, podr\u00e1 adicionar, eliminar o modificar todas aquellas cl\u00e1usulas que en su criterio requieran ser ajustadas de acuerdo con lo normativa de telecomunicaciones, para garantizar a su vez, una competencia efectiva en el mercado.<\/p>\n\n\n\n

            Caso contrario, si los operadores no llegaren a un acuerdo, o bien, si alguno de ellos no desea suscribir un contrato de interconexi\u00f3n, dentro de los tres meses siguientes a la notificaci\u00f3n, la SUTEL puede, de oficio o a petici\u00f3n de parte, determinar la forma, los t\u00e9rminos y las condiciones bajo las cuales se materializar\u00e1 el acuerdo. En caso de urgencia, tiene competencia para fijar las condiciones de manera provisional y hasta tanto no se resuelva de manera definitiva la situaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

            Estas especiales caracter\u00edsticas de los contratos de acceso e interconexi\u00f3n plantean la duda acerca de su naturaleza jur\u00eddica. \u00bfSon realmente contratos? A esta pregunta la doctrina ha replicado, b\u00e1sicamente con dos tesis: la que pregona que se trata de un contrato de Derecho privado y la que postula su naturaleza jur\u00eddica como de Derecho p\u00fablico (Farf\u00e1n, 2005).<\/p>\n\n\n\n

            Con todo, desde nuestra perspectiva, las normas aplicables al acceso e interconexi\u00f3n evidentemente no son las del Derecho privado, sino las normas de car\u00e1cter sectorial, o sea, el marco regulatorio del mercado de las telecomunicaciones, toda vez que la obligaci\u00f3n no surge como resultado directo de la voluntad libremente manifestada por las partes. Antes bien, los elementos fundamentales del contrato est\u00e1n previamente establecidos por la ley e inclusive en aquellos aspectos secundarios, el Regulador puede intervenir con la finalidad de modificar, complementar o incluso anular y sustituir la declaraci\u00f3n de voluntad de las partes por la suya propia. En consecuencia, no puede decirse que su naturaleza sea contractual, sino que, lo que se verifica es una intervenci\u00f3n administrativa-regulatoria, de suerte que, la relaci\u00f3n jur\u00eddica de acceso e interconexi\u00f3n que surge como consecuencia de un contrato o acuerdo de acceso e interconexi\u00f3n es de Derecho p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n

            Ahora bien, le corresponde al Instituto Costarricense de Electricidad, como operador incumbente y due\u00f1o de la red, de conformidad con el art\u00edculo 59 del Reglamento de Acceso e Interconexi\u00f3n, publicar su Oferta de Interconexi\u00f3n de Referencia, mediante la cual expresa las condiciones t\u00e9cnicas y econ\u00f3micas que regir\u00e1n el acceso y la interconexi\u00f3n que pretende ofrecer a los dem\u00e1s operadores. Esta oferta debe ser siempre aprobada por la SUTEL y, adem\u00e1s, puede ser modificada por ella misma.<\/p>\n\n\n\n

            Aunado a ello, le compete adem\u00e1s al organismo regulador del sector de telecomunicaciones a la luz de lo analizado en el presente trabajo, aprobar los precios de acceso e interconexi\u00f3n de redes para garantizar con ello, el acceso en condiciones de igualdad, sin otorgar ventajas a algunos operadores. Al respecto, el numeral 61 de la Ley General de Telecomunicaciones consagra que los precios de interconexi\u00f3n deber\u00e1n estar orientados a costos, conforme al inciso 13) del art\u00edculo 6 de esta Ley y ser\u00e1n negociados libremente por los operadores entre s\u00ed, con base en la metodolog\u00eda que establezca la SUTEL. Esta metodolog\u00eda deber\u00e1 garantizar transparencia, objetividad, no discriminaci\u00f3n, factibilidad financiera y desagregaci\u00f3n de costos.<\/p>\n\n\n\n

            El regulador debe, asimismo, velar por el cumplimiento de los acuerdos de acceso e interconexi\u00f3n, as\u00ed como sancionar cuando corresponda, por la violaci\u00f3n o incumplimiento del referido contrato, pues esa conducta, a la luz de la normativa del sector de las telecomunicaciones, corresponde a una falta grave.<\/p>\n\n\n\n

            VI. CONCLUSI\u00d3N<\/h3>\n\n\n\n

            Si partimos del hecho que el servicio de las telecomunicaciones en Costa Rica fue prestado por el Estado en un r\u00e9gimen de monopolio legal durante m\u00e1s de 60 a\u00f1os y hab\u00eda listas de espera para adquirir una l\u00ednea celular o una conexi\u00f3n de Internet, el nuevo modelo propulsado por el Tratado de Libre Comercio entre Rep\u00fablica Dominicana, Centroam\u00e9rica y Estados Unidos y consumado mediante la Ley General de Telecomunicaciones y la Ley de Fortalecimiento y Modernizaci\u00f3n de las Entidades P\u00fablicas del Sector de las Telecomunicaciones ha supuesto un verdadero cambio de paradigma (Kuhn, 1970).<\/p>\n\n\n\n

            En este sentido, como se comprueba f\u00e1cilmente a partir del estudio del estatuto del Regulador, la gran mayor\u00eda de sus funciones, de una u otra manera tienen una incidencia en la concreci\u00f3n de los mercados en competencia. Asimismo, los mecanismos jur\u00eddicos instaurados, principalmente por la LGT y sus reglamentos, tienen por objeto crear un mercado de telecomunicaciones en competencia, pero sin olvidar el fin social que le asiste; de ah\u00ed que se previera toda una regulaci\u00f3n para el servicio universal, que se satisface principalmente por medio del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL).<\/p>\n\n\n\n

            Con todo, es claro que el periodo de transici\u00f3n del monopolio a la competencia es un proceso lento y requiere de un enorme esfuerzo de todos los actores, sobre todo porque, en nuestro mercado de telecomunicaciones, el incumbente es una empresa estatal que sigue ostentando un innegable peso significativo de mercado, de suerte que, la regulaci\u00f3n para la competencia debe ser profunda, incisiva y constante para evitar \u2013 parafraseando a (Taruffo, 2006), seguir viviendo en un sistema creyendo estar en otro.<\/p>\n\n\n\n

            REFERENCIAS BIBLIOGR\u00c1FICAS<\/h3>\n\n\n\n